El agua como bien público: análisis de lo que el Senado rechazó esta semana

El rechazo de la reforma ocurre cuando Chile vive la peor sequía de su historia, la que está asociada a un escenario de cambio climático. En varios aspectos este largo proceso y su votación final  refleja muchos de los problemas que provocaron la revuelta social en nuestro país y el descrédito de las instituciones de representatividad política como los partidos y el Congreso Nacional. Se puede observar aquí la falta de avances en la solución de problemáticas sociales críticos, la utilización de los quórums supra mayoritarios como parte del blindaje a la institucionalidad heredada de la dictadura y los conflictos de interés que presentan algunos parlamentarios, particularmente de senadores de derecha que votaron la negativa, pese a ser titulares privados de derechos de aprovechamiento de aguas en cantidades importantes ^[1].
El contenido del proyecto, cuando fue sometido a votación en el Senado la semana pasada para su posterior discusión en particular, consideraba importantes elementos para una revisión del régimen jurídico de las aguas contenido en la Constitución y el Código de Aguas de 1981.
Hoy existe una contradicción abierta entre el Código de Aguas de 1981 que reconoce a las aguas como un “bien público” ( “Las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente código” (Artículo 5º, Código de Aguas 1981)), y la prerrogativa del Estado – a través de la Dirección General de Aguas – que concede derechos de aprovechamiento de aguas con carácter gratuito y a perpetuidad a privados, amparado por la Constitución Política que consagra la propiedad privada del agua (”Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos” (Artículo 19, número 24, Constitución Política 1980).)
El proyecto rechazadO establecía, en primer lugar, una consagración a nivel constitucional de las aguas, en cualquiera de sus estados, como bienes nacionales de uso público. Esta mención expresa, si bien aparentemente reiteraba lo ya dicho respecto de las aguas en la actualidad en el Código de Aguas y el Código Civil, cobra sentido si se analizan los contenidos a los que iba aparejado.
Entre esos contenidos  encontramos la declaratoria de utilidad pública de los derechos ya constituidos sobre las aguas, que permitiría la eventual expropiación de los mismos para que a su vez se habiliten modificaciones en su régimen de administración. Esta medida iba más allá que la reforma al Código de Aguas que se tramita actualmente en el Senado, la cual, antes de las indicaciones que el gobierno del presidente Piñera introdujo para limitar los alcances del proyecto, establecía condiciones sólo para la caducidad de los derechos no constituidos, dejando fuera de ese alcance a los ya constituidos.
El proyecto rechazado contemplaba también, el mandato al legislador para regular la constitución, reconocimiento, ejercicio y extensión de los derechos y concesiones sobre las aguas, recalcando su carácter temporal, y ampliando el ámbito de atribuciones del poder público para establecer  las necesarias regulaciones sobre las aguas.
Esto iría en sentido contrario a la discutida tesis actual de acuerdo a la cual el rol del poder público es el de un mero “distribuidor” de derechos, dejando en manos del mercado la gran mayoría de los aspectos vinculados al ejercicio de estos derechos – incluso la gestión de ellos-, y sin posibilidad de revocarlos ante el mal uso, agotamiento de cuencas o necesidad de atender consumos prioritarios.
Esta última materia estaba también expresamente mencionada en el proyecto rechazado: la consagración en la Carta Fundamental de la existencia de usos prioritarios para el agua, indicando como tales el consumo humano y doméstico y el saneamiento, resguardando también los usos comunitarios ancestrales y la mantención de un caudal mínimo ecológico.
Una disposición de este tipo, que no existe en el actual Código de Aguas, permitiría poner en entredicho, al menos parcialmente, las bases del modelo radical de mercado neoliberal vigente desde la dictadura, en el cual existe libertad de constitución de derechos (sin restringir según usos) y una posterior reasignación mediante la venta de los derechos de aprovechamiento, frente al cual el acceso al agua para necesidades básicas (reconocido en el plano internacional como derecho humano al agua y al saneamiento) queda, en muchos casos, postergado por usos económicos de carácter extractivista, como son la gran minería, agronegocios y monocultivos forestales a gran escala, entre otros usos primario-exportadores.
Por último, el proyecto rechazado establecía un régimen de gestión integrada y sustentable de las aguas en las cuencas, que asegure la participación e información de la ciudadanía; y una modificación a las normas del Recurso de Protección, para que este garantice también el derecho humano al agua y el saneamiento.
Si bien estos elementos pueden explicar, por sí mismos, las reticencias por parte de sectores políticos y económicos que se han beneficiado en los últimos 40 años del modelo de mercado neoliberal de aguas, no resulta aceptable, frente a los ojos y conciencia de la sociedad, la persistencia de un rechazo a los cambios en una materia tan sensible y urgente en nuestro país. Menos aun cuando, en nuestro actual contexto de movilizaciones ciudadanas, dicha demanda es una de las más sentidas y apoyadas por la población.
Al menos en lo que en esta materia se refiere, la actual Constitución ha demostrado estar completamente superada como marco de convivencia y solución de conflictos sociales y ambientales. Queda así, en manos del proceso constituyente que deberá abrirse tras el plebiscito de abril, la generación de un estatuto constitucional de las aguas acorde a los tiempos que vivimos, en los que la depredación, acaparamiento y la incertidumbre que imponen los extractivismos y el cambio climático empujan con urgencia hacia una regulación que en sus bases considere los elementos fundamentales de este proyecto recientemente rechazado.
El agua es un bien indispensable de sustento de la vida humana, de la biodiversidad natural y la supervivencia del planeta tierra. Este bien natural se encuentra fuertemente afectado, por el cambio climático. En el caso de Chile, el IPCC (Informe V, 2014)^[2] sostiene que impactará considerablemente la disponibilidad de agua a las regiones centro-sur del país, las que ya están siendo afectadas por una megasequía que se prolonga por diez años. Finalmente, recordemos que Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 64/292^[3] (28 de julio de 2010)  reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, un derecho fundamental que la sociedad chilena también reclama para asegurar su sostenibilidad presente y futura.
En la crisis hídrica que vive nuestro país, las campañas de consumo reducido y duchas cortas como las que ha desplegado el gobierno actual y los anteriores han quedado completamente sobrepasadas, requiriéndose, por el contrario, urgentes cambios estructurales que empoderen a las comunidades, municipios y al Estado en el acceso, control y gestión colectiva del agua como un bien común.
Los autores de esta columna son:
Amaya Álvez Marín: Doctora en Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Concepción. Investigadora Asociada del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
Rodrigo Castillo Jofré: Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de Concepción. Ayudante de investigación del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
José Luis Arumi Ribera: Doctor en Ingeniería. Facultad de Ingeniería Agrícola, Universidad de Concepción.  Investigador Principal del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
Ricardo Barra Ríos: Doctor en Ciencias Ambientales. Facultad de Ciencias Ambientales, Universidad de Concepción.  Investigador Principal del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
Ricardo Figueroa Jara: Doctor en Ciencias Biológicas. Facultad de Ciencias Ambientales. Universidad de Concepción.  Investigador Asociado del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
Jorge Rojas Hernández: Doctor en Sociología. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Concepción.  Investigador Asociado del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
Robinson Torres Salinas: Doctor en Sociología Ambiental. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Concepción.  Investigador Asociado del Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y Minería CRHIAM , Proyecto Conicyt/Fondap 15130015.
*Fuente: CiperChile

Referencias

^[1] Al respecto, el artículo 5 letra B de la Ley Orgánica del Congreso Nacional dispone: Los miembros de cada una de las Cámaras no podrán promover ni votar ningún asunto que interese directa o personalmente a ellos o a sus cónyuges, ascendientes, descendientes o colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, inclusive, o a las personas ligadas a ellos por adopción. En este sentido, la senadora Yasna Provoste (DC) y el senador Carlos Bianchi (independiente), solicitaron a la Mesa del Senado a anular la votación que rechazó el proyecto que buscaba consagrar constitucionalmente el agua como un bien de uso público, argumentando que cuatro senadores oficialistas, que votaron en contra del proyecto, Juan Antonio Coloma y Alejandro García Huidobro (UDI) y Manuel José Ossandón y Juan Enrique Castro (RN), tienen conflictos de interés, dado que registran derechos de aprovechamiento privados de aguas y no los declararon en el debate del proyecto.
^[2] https://www.ipcc.ch/site/assets/uploads/2018/02/SYR_AR5_FINAL_full_es.pdf
^[3] https://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292&Lang=S

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