La clase política chilena aprueba el innecesario, lesivo e inconstitucional TPP11

06 de noviembre de 2022

El año 2019 la Cámara de Diputados, por escasos votos, aprobó el inconstitucional Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, CPTPP por sus siglas en inglés, más conocido como TPP11. Ese mismo año pasó al Senado y fue primeramente aprobado por dos Comisiones de esta Cámara, y pocos días después debía pasar a su votación definitiva en la Sala del Senado, pero en ese momento se produjo lo que se conoce por el “estallido social” con enormes manifestaciones y destrozos, que el Presidente de entonces, Sebastián Piñera, lo retiró de tramitación para no echarle más leña al fuego al ya difícil estallido.

Su tramitación fue retomada por la Sala del Senado, solamente el 11 de octubre de este año, y fue inmediatamente aprobado por una amplia mayoría. Sin embargo,

42 diputados presentaron al Tribunal Constitucional un requerimiento de inconstitucionalidad de este tratado, requerimiento que fue rechazado por dicho tribunal, y por esta razón decimos que la clase política aprobó este tratado, puesto que el Tribunal Constitucional, desde hace varios años actúa como una tercera Cámara política, y no una Corte Constitucional de derecho.

Pero a esta somera descripción de la clase política, le falta un elemento, quizás el más decisivo en la aprobación de este inicuo tratado, el Gobierno, y más específicamente el Presidente de la República Gabriel Boric, que tuvo una voltereta de 180 grados, respecto del CPTTP. En efecto,

el año 2019 cuando el CPTTP se votó en la Cámara de diputados, el entonces diputado Gabriel Boric votó en contra de su aprobación y pronunció un encendido discurso criticando al entonces Presidente de la República Sebastián Piñera, por haber enviado a tramitación dicho tratado, puesto que el Presidente de la República tiene la potestad constitucional de detener su tramitación. Sin embargo, ahora que Gabriel Boric es el Presidente, y que tiene la facultad legal de retirar la tramitación del CPTTP del Senado, no lo hizo, como si se lo exigía al anterior Presidente de la República.

Respecto de lo innecesario y lesivo para nuestro país de este tratado, es necesario consignar que Chile ya tiene tratados de libre comercio con los otros 10 países del TPP11, por lo que desde el punto de vista comercial, nada aporta a nuestras  exportaciones o su efecto es muy irrisorio o innecesario. ¿Por qué entonces fue firmado por la ex Presidente Michelle Bachelet? Porque más que comercial, el CPTTP es un tratado por el cual las corporaciones globalizadoras imponen condicionamientos políticos que lesionan nuestra soberanía, y ello es la esencia de lo lesivo e inicuo de este tratado.

Ahora explicaremos por qué el CPTTP es inconstitucional. Es de conocimiento público que el CPTPP entrega la solución de controversias, que se produzcan entre inversores extranjeros por sus inversiones en nuestro país, con el Estado, con empresas del Estado e incluso con empresas privadas chilenas[1], no serán resueltas por los tribunales chilenos, sino por tribunales arbitrales internacionales Ad-Hoc, lo que infringe los artículos 76, 77 y 19 N° 3 de la CPR y la Ley Orgánica Constitucional de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Justicia.

Durante mucho tiempo se negó por el gobierno, la prensa y los “expertos”, que el CPTTP dispusiera que la solución de controversias de este tratado, se tuvieran que dirimir en tribunales arbitrales internacionales. Sin embargo, tanto el actual Presidente de la República como su Ministra de Relaciones Exteriores, han sostenido públicamente que el CPTPP no será ratificado hasta fines de diciembre de 2022, hasta que sean suscritas “side letters” (cartas laterales), con varios países del CPTPP, con el objeto de evitar, precisamente, que la solución de controversias con inversores de países del CPTPP no se realicen en tribunales arbitrales internacionales, y se realicen en los  tribunales nacionales del respectivo país que reciba una inversión extranjera. Las “side letters” permitirían que estas controversias sean dirimidas por los tribunales nacionales de los países que firmen estas cartas laterales.

En las últimas semanas los medios de comunicaciones han hecho muchos reportajes respecto de estas cartas laterales, con opiniones de expertos en derecho, sobre la posibilidad que estas cartas laterales puedan efectivamente evitar los recursos a tribunales arbitrales internacionales, que por lo demás, aparentemente, sería muy difícil de conseguir, puesto que desde hace más de 3 años, Nueva Zelanda ha logrado obtener solo 5 cartas laterales.

El hecho de que sea transversalmente admitido que el gobierno chileno está tratando de concretar cartas laterales con varios países del CPTTP, es un reconocimiento oficial explícito que este tratado somete la solución de controversias a tribunales arbitrales internacionales ad-hoc, es decir creados con posterioridad a la controversia, lo que fue negado, anteriormente, incluso por las respectivas Comisiones de Constitución y Legislación de la Cámara de Diputados y del Senado, y en general por los “expertos” y la prensa.

El CPTTP transgrede varios preceptos constitucionales, tanto en la forme como en el fondo, pero solo nos referiremos a la inconstitucionalidad en la forma más evidente del CPTTP, que deriva precisamente, del hecho que la solución de controversias queda entregada a tribunales arbitrales internacionales, lo que transgrede flagrantemente la Constitución Chilena, en sus artículos 76, 77, 56 N° 1 y 19 N° 3.

“Artículo 76.- La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley…”

        Solo los tribunales creados por ley, pueden dirimir conflictos que se produzcan en Chile, facultad que no tienen los tribunales arbitrales internacionales, sobre todo si son ad-hoc, lo que no permite el art. 19 N° 3 de la Constitución.[2]

        Artículo 77.- Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República… La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva.

Es un hecho que el CPTTP, al entregar la solución de controversias por inversiones extranjeras en Chile, a tribunales arbitrales internacionales, está modificando implícitamente la Ley Orgánica Constitucional de los Tribunales. Esto quiere decir que si una ley o un tratado modifica la organización y atribuciones de los tribunales, debe obligatoriamente ser tramitada y aprobada por los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio, porque además, así lo exige el art. 54 N° 1 de la Constitución.

“Artículo 54.- Son atribuciones del Congreso:

        1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley”.

Y es la misma Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional que dispone casi lo mismo, en sus art. 59 y 60.

“Artículo 59.- La aprobación de un tratado requerirá de los quórum que corresponda, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 66 de la Constitución Política, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley…

        “Artículo 60.- Si el tratado contiene alguna disposición que incida en la organización y atribuciones de los tribunales, deberá oírse previamente a la Corte Suprema, en conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Constitución Política.”

Es tal el entreguismo a las corporaciones internacionales de nuestros parlamentarios y autoridades, que tramitaron y aprobaron el CPTTP como ley ordinaria, que no exige quórum, sino simple mayoría. Y tampoco oyeron a la Corte Suprema, como lo exige la Constitución y la propia ley orgánica del Congreso Nacional.

Si se hubiera respetado el quórum que exige la Constitución y la ley, el CPTTP habría sido rechazado el 2019. Ese es el respeto al Estado de Derecho en Chile, que no olvidemos se vanagloria de ser un país de la OCDE, pero en este aspecto no pasamos de ser un país bananero.

No escapa a ello el Tribunal Constitucional, puesto que el artículo 48 de la Ley 17.997 Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, dispone:

“Artículo 48.- En el caso del número 1° del artículo 93 de la Constitución, corresponderá al Presidente de la Cámara de origen enviar al Tribunal los proyectos de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de los tratados que contengan normas sobre materias propias de estas últimas…”

obediencia a la Carta Fundamental y la ley, que es una obligación para todos los ciudadanos en general, dicha obligación con mucho mayor razón la deben observar el Congreso Nacional y todos los órganos y autoridades de la República, pero no ha sido ese el caso con él CPTTP.

A pesar de todo, aún nos queda una esperanza de que se pueda detener este inicuo e inconstitucional tratado, puesto que el Contralor General de la República, al tomar razón del decreto promulgatorio del CPTTP, puede rechazarlo por inconstitucionalidad, puesto que la Constitución, en el art. 99, le entrega al Contralor General el control de legalidad de todos los decretos o resoluciones que deben tramitarse por la Contraloría.

Julián Alcayaga O.
Economista y abogado
Noviembre 2022

Notas:

[1] Los tratados de libre comercio (TLC) firmados por Chile solo permitían que las controversias de inversionistas extranjeros en Chile, solo se referían a litigios con el Estado, pero ahora, el CPTTP agrega a empresas del Estado y empresas privadas chilenas, para ser  resueltos por tribunales arbitrales internacionales ad-hoc, y no por tribunales chilenos..

[2] Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. (Art. 19 N° 3 inciso quinto)