Acerca del TPP 11, el acuerdo transpacífico de libre comercio
Firma del acuerdo en Santiago (marzo, 2018)
El CPTPP, conocido anteriormente como TPP 11, antes de que se retiraran los EEUU, ya se encuentra en discusión en el Congreso Nacional chileno. Hasta ahora existe una alta probabilidad que este tratado sea aprobado, porque solo los parlamentarios del Frente Amplio votarían en contra, aunque ello tampoco es oficial.
Este tratado es nocivo para la economía y la soberanía nacional, pero no es posible abarcar todas esos aspectos en una columna, por lo que nos limitaremos a comentar cuatro de sus cláusulas más nocivas.
1. Prohibición de establecer impuestos a la exportación
En capítulo 2, Trato Nacional y Acceso de Mercaderías al Mercado, Disciplinas Comerciales, se establece la
«Prohibición de establecer impuestos a las exportaciones: salvo ciertas excepciones particulares para Vietnam y Malasia, las Partes no aplicarán impuestos a las exportaciones. Esta medida va dirigida igualmente a evitar las prácticas que distorsionen el normal funcionamiento del comercio internacional».
Esto impide la implementación de políticas públicas que permitan darle valor agregado a la inversión en recursos naturales, puesto que este mismo tratado, y otros TLC que ha firmado Chile, impiden que el Estado chileno pueda imponer condiciones a la inversión extranjera, como por ejemplo obligar a las empresas mineras extranjeras a fundir y refinar los concentrados de cobre en Chile y industrializar el litio en Chile, u obligar a la inversión extranjera a fabricar los aglomerados y muebles en Chile, en vez de exportar astilla de madera, etc.
Si el Estado chileno implementara importantes impuestos a las exportaciones de concentrados, a la salmuera o carbonato de litio, a las astillas de madera, etc., estaría indirectamente impulsando la creación de valor agregado en Chile, y estimulando con estos impuestos el darle valor agregado en Chile a dicha producción. El CPTPP, al no permitir que se puedan establecer impuestos a las exportaciones, condena a nuestro país a ser solo exportador de materias primas de bajo valor. Pero ello es además una invasión a la soberanía nacional, al coartar la facultades del Presidente de la República y del Congreso Nacional, de decidir la política tributaria chilena.
2. La aduana chilena tendrá como obligación principal «facilitar el comercio entre los países del CPTPP».
El capítulo 5, llamado Administración Aduanera y Facilitación del Comercio, dispone:
«El Capítulo establece normas sobre procedimientos aduaneros y facilitación de comercio. Destacan acuerdos sobre: resoluciones anticipadas; automatización; procedimientos recursivos o impugnación de determinaciones aduaneras; envíos expresos; gestión del riesgo en las administraciones aduaneras; despacho o levante de mercancías y publicación de la normativa y procedimientos aduaneros…
El rol que desempeñan las administraciones aduaneras es esencial con miras a la búsqueda de una efectiva facilitación del comercio de mercancías. En este sentido, las normas incorporadas al Capítulo de Administración Aduanera y Facilitación del Comercio anticipan un marco normativo que permitirá a las autoridades aduaneras de las Partes un ajuste en la creación y aplicación de sus respectivos procedimientos aduaneros con miras a la facilitación del comercio y la eliminación de las barreras al mismo».
El rol fundamental de Aduanas, en el art. 1° de la Ordenanza de Aduanas (Ley de Aduanas en Chile), define así el rol de Aduanas:
«A este Servicio le corresponderá vigilar y fiscalizar el paso de mercancías por las costas, fronteras y aeropuertos de la República, intervenir en el tráfico internacional para los efectos de la recaudación de los impuestos a la importación, exportación y otros que determinen las leyes, y de generar las estadísticas de ese tráfico por las fronteras, sin perjuicio de las demás funciones que le encomienden las leyes».
La Ordenanza de Aduanas queda modificada tácitamente por este tratado, puesto que CPTPP contempla un marco normativo nuevo que «con miras a la facilitación del comercio y la eliminación de las barrera del mismo», a la vez dispone de «procedimiento recursivos o impugnación de determinaciones aduaneras; envíos expresos». Esto quiere decir si Aduanas fiscaliza como corresponde a su ley orgánica, «impidiendo la facilitación del comercio», y en particular de los envíos expresos, las empresas importadoras y exportadoras podrán recurrir contra Aduanas, en los tribunales arbitrales internacionales que contempla este mismo tratado.
Con esta y otras disposiciones del CPTPP, el Estado chileno empieza a borrarse ante el poder de las transnacionales, que finalmente son las que imponen este tratado, para darle seguridad jurídica a sus inversiones. Solo cabe preguntarse cómo un Gobierno chileno, el de Michelle Bachelet, pudo firmar un tratado tan nocivo al interés nacional.
3. El inversionista extranjero queda protegido por el capítulo 9 llamado Inversiones
En este tipo de tratados de libre comercio, el capítulo inversiones es el objetivo central del tratado, puesto que es aquí donde se establece que el Estado no puede imponer condiciones al inversionista extranjero, que puedan ser consideradas como una limitación al libre comercio, como por ejemplo, hacer cumplir alguna obligación o compromiso, en relación con la expansión, conducción u operación de una inversión extranjera, o imponerle exportar un determinado nivel o porcentaje de bienes o servicios.
«El Capítulo busca garantizar un determinado nivel de protección al inversionista de una Parte que invierte en el territorio (central, regional y local) de otra Parte. Asimismo, se contempla un mecanismo de solución de controversias entre el inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión, ante un tribunal arbitral internacional, por violación de las garantías contenidas en el Capítulo».
Y pende la amenaza de recurrir a un tribunal arbitral internacional, en caso que a los inversionistas, el Estado no le otorgue el nivel de protección que el inversionista considere adecuado.
4. Capítulo 28, Solución de Controversias
«Este Capítulo establece un mecanismo aplicable a la prevención o solución de controversias entre las Partes relativas a la interpretación, implementación o aplicación del Tratado. Una Parte podrá recurrir a este mecanismo ya sea por una medida adoptada o medida en proyecto, ya sea que esta viole alguna norma del acuerdo o cause anulación o menoscabo de los beneficios de éste…
Por otra parte, se establece un sistema de integración del grupo especial (arbitraje) que garantiza su automaticidad – de modo que ninguna de las Partes pueda bloquear su composición – a través del establecimiento de una lista de presidentes del Grupo Especial y una lista específica (indicativa) de cada Parte, entre otras normas».
Si bien este tratado es nocivo para nuestra economía y nuestra soberanía, es muy probable que él sea aprobado porque la derecha que hoy gobierna siempre ha sido proclive a ceder soberanía frente a la inversión extranjera, y el Gobierno anterior, oposición hoy día, es el que firmó este inicuo tratado.
Sin embargo, es precisamente gracias al capítulo sobre la Solución de Controversias, que este tratado puede ser derrotado en el Tribunal Constitucional, si se logra reunir a lo menos el 25% de los diputados o de los senadores en ejercicio, para presentar un requerimiento de inconstitucionalidad del CPTPP en el Tribunal Constitucional.
Este tratado es abiertamente inconstitucional de fondo por varios de sus capítulos, pero el capítulo que le otorga jurisdicción a tribunales arbitrales internacionales, es una inconstitucionalidad formal, que es muy difícil de superar, puesto que este capítulo modifica las Atribuciones de los Tribunales chilenos, para lo cual se debe previamente oír a la Corte Suprema, porque así lo dispone perentoriamente el art. 77 de la Constitución.
En efecto, para modificar las atribuciones a los tribunales chilenos, el proyecto de ley del CPTPP, antes de ingresar al Congreso Nacional, el Ejecutivo debió obligatoriamente enviar el proyecto a la Corte Suprema. Ese trámite no se realizó, por lo que, sin este trámite, el Tribunal Constitucional no puede sino declarar inconstitucional el CPTPP.
Además, el art. 76 de la Constitución dispone que todos los conflictos que se promuevan en territorio nacional, deben ser resueltos por los tribunales establecidos por ley. El Tribunal Constitucional, ya ha fallado que tratados internacionales no pueden modificar la jurisdicción de los tribunales chilenos. En el considerando 52° del rol N° 309 del año 2000, dictaminó:
«En efecto, nuestra Constitución es categórica en cuanto ordena que todos los conflictos que se promuevan dentro del territorio de la República, deberán someterse a la jurisdicción de los tribunales nacionales para ser resueltos por medio de un debido proceso. Por su parte, el artículo 73º (ACTUAL 76°) señala: “La Facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley».
Con el CPTPP, los conflictos que se promuevan en el territorio nacional, concerniente a una inversión extranjera, no se someterán a la jurisdicción de tribunales chilenos, sino de tribunales arbitrales internacionales, lo que nuestra Constitución prohíbe.
En suma, el CPTPP puede ser abortado, si se logra reunir la firma del 25% de diputados o senadores en ejercicio, para presentar un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y la tarea para preparar el requerimiento, recae principalmente en los diputados del Frente Amplio.