Una nueva victoria del pueblo mapuche en la Corte de Apelaciones de Valdivia

Chile. Corte de Valdivia aplica Convenio 169 y Declaración ONU en nueva
sentencia a favor de comunidades mapuche. Rol 243, 4 agosto 2010


El 4 de agosto de 2010, la Corte de Apelaciones de Valdivia,  sur de
Chile, dictó sentencia acogiendo recurso de protección a favor de
comunidades mapuche de Lanco,  afectados por la ilegal Resolución Exenta
Nº 041, de 5 de abril de 2010 de CONAMA que calificó favorablemente la
Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Estación de Transferencia
de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli” cuyo titular es la Municipalidad
de Lanco.

Con esta nueva sentencia, ya suman tres las Cortes de Apelaciones del
sur de Chile, territorio mapuche, – Temuco, Valdivia, Puerto Montt – que
han acogido recursos contra resoluciones administrativas que incumplen
con el deber de consultar a los pueblos indígenas, tal como lo establece
el Convenio 169 de la OIT.

La sentencia, entre otros considerandos, establece que

“No cabe duda que existe una vinculación de las comunidades indígenas
del sector donde se emplazará el proyecto con el medio ambiente que lo
rodea, por lo que es atinente en la especie lo que señala la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que
en su artículo 25 contempla el derecho de los pueblos indígenas a
“mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras,
territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente
han poseído u ocupado y utilizado de otra forma”.-

“El Convenio 169 – sobre Pueblos Indígenas y Tribales que se alude en el
recurso es relevante en esta materia; en su artículo 6 Nº 1, indica: Al
aplicar las disposiciones del presente convenio los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente”

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Se publica texto completo de la sentencia

Corte de Apelaciones de Valdivia

 VALDIVIA, cuatro de agosto de dos mil diez.-

VALDIVIA, cuatro de agosto de dos mil diez.-

VISTOS:


A fojas 6 y siguientes doña Faumelisa Febe Manquepillan Calfuqueo,
mapuche, artesana, domiciliada en sector Puquiñe, comuna de Lanco,
Presidente de la Comunidad Indígena Puquiñe; don Antonio Quitrecura
Vera, domiciliado en el km. 14 del camino Lanco-Panguipulli; Presidente
del Comité de Agua “Comité Agrícola Campesino Salto de Agua” y don
Eduardo Moya Reyes, domiciliado en el km. 14,5 del camino
Lanco-Panguipulli, recurren de protección en contra de la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos representada por su
Presidente, Intendente de dicha Región, don Juan Andrés Varas Braun,
con motivo de la dictación de la Resolución Exenta Nº 041, de 5 de abril
de 2010 que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental
del proyecto “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos
Lanco-Panguipulli” y cuyo titular es la Ilustre Municipalidad de Lanco,
representada por su Alcalde don Luis Cupertino Gómez, resolución que no
cumple con la normativa constitucional, legal y reglamentaria, además de
existir falta de fiscalización, actos y omisiones que conculcan las
garantías constitucionales establecidas en los numerales 1, 2 y 8 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, al haber sido
dictada al margen de la normativa indígena y ambiental correspondiente y
con notable carencias de fundamento, constituyendo por lo tanto un acto
ilegal y arbitrario.-

Señala que el proyecto ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental de la Región de Los Ríos el 28 de julio de 2009, proyecto que
pretende la construcción de una estación de transferencia de residuos
sólidos domiciliarios y cuya operación contempla la recepción y traslado
de dichos residuos generados en las comunas de Lanco y Panguipulli,
para ser dispuestos finalmente en el futuro Relleno Sanitario de
Morrumpulli, comuna de Valdivia, y que se ubicará en el sector de Las
Quemas, km. 14,8 del camino que une las localidades de Lanco y
Panguipulli, proyecto que fue admitido a tramitación por la Comisión
Regional de Medio Ambiente el día 4 de agosto de 2009, la que manifestó
que para su tramitación corresponde la realización de una Declaración de
Impacto Ambiental, razón por la que se solicitó el pronunciamiento de
los diversos organismos del Estado involucrados a través del oficio
ordinario Nº 0395.-

A continuación los recurrentes hacen referencia a las observaciones
formuladas por los diversos Organismos Públicos en la etapa final de la
tramitación, hechas antes de que CONAMA hiciera el Informe Consolidado
Final.

El Servicio Agrícola y Ganadero en su oficio Nº 224, del 23 de marzo de
2010 señala que el “titular no responde a lo consultado en Adenda Nº 1”,
respecto a entregar mayor detalle respecto del suelo a remover y a la
disposición de las aguas lluvias”, observando que “el titular no ha sido
lo suficientemente claro y preciso en la entrega de los antecedentes
requeridos en la DIA y posteriores Adendas”.

La Seremi de Salud, en su oficio Nº 418 del 24 de marzo de 2010 alerta
sobre el cambio del sistema de tratamiento de riles presentado
originalmente en la DIA y que la empresa modificó por una piscina de
acumulación con tratamiento de los riles en una planta de tratamiento de
aguas servidas de propiedad de la Empresa ESSAL S.A., sin presentar
certificado de factibilidad de esta nueva alternativa, situación que fue
también manifestada por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en
su oficio Nº 227, de 19 de marzo de 2010, la que solicitó más
información sobre esta nueva modalidad de tratamiento de los riles del
proyecto.

Finalmente, la CONADI mediante oficio Nº 128 de 24 de marzo de 2010,
observa la falta de información sobre la localización de comunidades
indígenas en torno al proyecto y espacios de significación cultural y la
distancia de estos en relación al proyecto, informe que señala que
“considerando la presencia de Comunidades Indígenas identificadas en el
área adyacente al proyecto, las cuales constituyen población protegida y
además, tienen consagrado el derecho a la información y participación
de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, se le solicita
al titular realizar este proceso durante la evaluación”.-

Estiman los recurrentes que la Resolución impugnada constituye un acto
ilegal y arbitrario al no haber tomado en cuenta la afectación que el
proyecto podría producir en las comunidades indígenas aledañas,
señalando en el mismo informe del SEIA, de forma que aceptó una
Declaración de Impacto Ambiental, cuando debió haber sido un Estudio de
Impacto Ambiental, invocando para ello los artículos 11 literal c) de la
ley Nº 19.300 y 8 literal c) del D.S. 95/2001 del MINSEGPRES que
contiene el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, y
los artículos 6 Nº 1 literal a) Nº 2 y 7 .1 del Convenio Nº 169 de la
OIT que prescribían derechamente la necesidad de consulta para con las
comunidades indígenas y que obligan a su cumplimiento por la COREMA en
virtud del principio de supremacía constitucional, por lo que considera
que un acto que contravenga estos derechos, aun cuando lo haga
obedeciendo un precepto legal, sería de todas manera ilegal o
arbitrario, toda vez que la norma última para juzgar su juricidad es la
Constitución y no la ley.-

Sostienen los recurrentes que se han vulnerado las siguientes garantías constitucionales:
1.- La igualdad ante la ley: 19 Nº 2.-

a) Proscripción de privilegiar a ciertas personas o grupos: “En Chile no
hay persona ni grupo privilegiados”; la doctrina y la jurisprudencia
interpretan esta disposición en el sentido de establecer la igualdad
social y es compatible con la discriminación positiva.-
b) Prohibición de discriminar arbitrariamente. Indican que cuando la
Constitución estipula que asegura a todas las personas la igualdad ante
la ley, la forma correcta de interpretar dicho enunciado es que la
igualdad implica tratar de igual modo a los iguales, y de modo diverso a
los diferentes. En este orden de ideas, en lo referente a los derechos
de los pueblos indígenas, se ve reforzada por una serie de normas, tanto
a nivel de legislación secundaria como constitucional, que explicitan
este deber de acción afirmativa para garantizar los derechos de los
pueblos indígenas de nuestro país y en relación a ello se encuentra el
artículo 1º, inciso segundo de la ley Nº 19.253.-
La resolución recurrida es ilegal y arbitraria por no considerar la
norma indígena correspondiente, ignora una diferencia reconocida y
amparada por nuestro ordenamiento jurídico y cita al efecto fallo de la
Corte de Apelaciones de Temuco, en causa rol Nº 1705-2009.-

2.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar
la preservación de la naturaleza (art. 19 Nº 8).-

Explican los recurrentes que existen una serie de textos legales que
reconocen la relación única que tienen los pueblos indígenas con su
medio ambiente y el derecho que estos tienen a conservarlo y el deber de
los órganos del Estado a tomar las medidas necesarias para
resguardarlo, como el artículo 1 de la ley indígena, el artículo 4.1.
del Convenio 169 y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas en su artículo 25 que contempla el derecho de
los pueblos indígenas a “mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros
recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra
forma”; asimismo mencionan el Convenio sobre la Diversidad Biológica,
vinculante para nuestro país, y citan al efecto el artículo 8, de manera
que es palmaria la vinculación que tienen los pueblos indígenas con su
medio y por lo tanto es evidente la vulneración a su derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación que se realiza con la
aprobación del proyecto cuya resolución favorable es el objeto de este
recurso.-

Solicitan se acoja el recurso y se deje sin efecto la Resolución Exenta
Nº 027, (sic) 5 de abril de 2010, sobre Declaración de Impacto Ambiental
del proyecto “Estación de Transferencia de residuos sólidos
Lanco-Panguipulli”.-

De fojas 1 a 7 se agregaron documentos acompañados por los recurrentes.-

De fojas 23 a fojas 43 se agregaron documentos acompañados por la recurrida.-

A fojas 44 y siguientes don Rafael Asenjo Pérez, abogado, en
representación de don Juan Andrés Varas Braun, Intendente Regional en su
calidad de Presidente de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región de Los Ríos (COREMA, en adelante) informa y solicita el rechazo
del recurso de protección en mérito de los argumentos de hecho y de
derecho que señala.-

Explica que los recurrentes estiman que la ilegalidad y arbitrariedad de
la resolución recurrida se debería a una “deliberada” omisión de
información sobre el mencionado proyecto a la comunidad local. Acto
seguido, exponen una serie de aspectos tales como que la ubicación del
proyecto coincidiría con el Lof Kilche ( centro de sabiduría mapuche)
además de la existencia de 8 comunidades locales en el sector aledaño
del emplazamiento de un cementerio y de una cancha de nguillatún. Luego
los recurrentes dan por comprobado el hecho de que habrían posibilidades
de afectación de las comunidades indígenas, lo que derivaría que la
resolución de calificación ambiental (RCA) aprobada constituye un acto
arbitrario por carecer de fundamentos racionales y por no haber
considerado la opinión de las comunidades indígenas y además es ilegal
ya que estiman que se debería haber presentado un Estudio de Impacto
Ambiental invocando para ello los artículos 11 literal c) de la ley Nº
19.300 y 8 literal c) del D.S. 95/2001 del MINSEGPRES, que contiene el
Reglamento del Sistema de Impacto Ambiental – en adelante RSEIA –
preceptos que ordenan que cada vez que un proyecto pueda alterar los
sistemas de vida y las costumbres de grupos humanos, incluyendo la
dimensión antropológica ( elementos que dicen ver afectado en este caso)
debe ser presentado al SEIA mediante la forma de un Estudio de Impacto
Ambiental. Sin perjuicio de lo anterior los recurrentes consideran que
con la dictación de la RCA se habría omitido un deber de consulta a los
pueblos originarios, lo que vulneraría los artículos 6 Nº 1 literal
a),Nº 2 y 7.1 del Convenio Nº 169 de la OIT, normativa que obligaría a
la COREMA de Los Ríos en virtud del principio de la Supremacía
Constitucional recogido en nuestro ordenamiento jurídico.-

1.- Argumentos de no arbitrariedad de la RCA recurrida.-

Señala que la CONAMA en virtud de un mandato legal se encargó de
publicar la existencia del proyecto a la ciudadanía con el objeto de
mantenerla debidamente informada; de manera que se cumplió con lo
dispuesto por los artículos 30 y 31 de la ley Nº 19.300 y 54 del RSEIA;
se procedió a publicar en la edición del Diario Oficial del día martes 1
de septiembre de 2009 el listado de proyectos o actividades sujetos a
una Declaración de Impacto Ambiental y que fueron presentados en el mes
anterior, nómina en la cual se encontraba el Proyecto “Estación de
Transferencia de residuos sólidos Lanco-Panguipulli” y contempla los
elementos que indica y una copia de esa lista se remitió a la
Municipalidad de Lanco, en el entendido que dentro de su territorio se
realizarán las obras y sanciones que contempló el proyecto. Otra copia
se exhibió en las dependencias de la Dirección Regional de Los Ríos de
CONAMA ubicadas en aquella época en Avenida Ramón Picarte Nº 1488 de
Valdivia.-

Asimismo el titular durante el proceso de evaluación del proyecto
entregó un informe antropológico que da cuenta de las entrevistas
abiertas realizadas a comuneros mapuches habitantes del sector,
recabando información específica sobre los posibles impactos que se
requerían analizar. Al hacer entrega del Adenda Nº 1 ( 17/11/2009) el
titular agregó como anexo un informe antropológico elaborado por el Sr.
Ronald Cancino Salas ( Licenciado en Antropología MG en Desarrollo
Urbano Regional y Local), en el cual se consignaron las “Técnicas de
Levantamiento de información cualitativa y etnográfica” en las que hubo
dos momentos básicos: el reconocimiento del terreno ( observación y
registro fotográfico del emplazamiento del proyecto y su entorno) y las
entrevistas a pequeños propietarios y comuneros mapuches del sector. El
consultor dio cuenta además que la información producida, se registró
magnetofónicamente, junto a fotografías y apuntes etnográficos. En dicho
informe se concluye la no presencia de los efectos, características o
circunstancias del artículo 11 de la ley Nº 19.300, además de sugerir un
Plan Estratégico de Información ( propuesta que el Titular aceptó según
lo que consta en la Respuesta Nº 5 del Capítulo 4 del Adenda 2 del
expediente de evaluación ).-

2.- Argumentos de legalidad de la RCA recurrida.-
I) Primer motivo de ilegalidad:
En cuanto a la supuesta infracción a los artículos 11 literal c) de la
ley Nº 19.300 y 8 literal c) del Reglamento del Sistema de Impacto
Ambiental (RSEIA) debido a que el titular debió haber presentado un
Estudio de Impacto Ambiental y no una Declaración de Impacto Ambiental,
señala que los recurrentes no explican y menos acreditan cómo el
proyecto calificado ambientalmente genera una alteración significativa
de los sistemas de vida de las comunidades supuestamente afectadas. De
lo expuesto en el recurso se puede concluir que los actores no tienen
certeza de que el cumplimiento de la resolución impugnada vaya a generar
una alteración significativa de los sistemas de vida, consistente en el
reasentamiento de grupos humanos. Cuando se refieren a lo “ilegal y
arbitrario” dan cuenta que “… Estos datos corroboran la falta de
información a la comunidad y generan dudas razonables sobre la eficacia
del proyecto y sus condiciones para no generar efecto alguno…”. Luego a
modo de conclusión dicen que “habrían posibilidades de afectación de las
comunidades indígenas”.-

Refiere que si bien los actores han individualizado a las comunidades
locales que se verían supuestamente afectadas con la ejecución del
proyecto, lo que no hacen es justamente indicar en detalles cuáles son
las características étnicas y las manifestaciones de la cultura – tales
como ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones, celebraciones,
festivales, torneos, ferias y mercados – que verían afectados
“significativamente” la dimensión antropológica. Se han limitado los
recurrentes a determinar personas y comunidades, contabilizar las
respectivas distancias existentes de sus asentamientos con el lugar de
emplazamiento del proyecto, la existencia de algunos sitios ceremoniales
y actividades productivas de subsistencias. Añade que carece de
seriedad el intentar una acción por la presente vía omitiendo detalles
sobre un posible reasentamiento de comunidades humanas y más aun no han
sido capaces de acreditar un nexo causal entre esos presuntos y posibles
impactos y las actividades insertas en la ejecución del proyecto
“Estación de Transferencia de residuos sólidos Lanco-Panguipulli”.-

Indica que de haber la resolución de calificación ambiental afectado
directamente a las comunidades indígenas, los hechos planteados por los
recurrentes forman parte de una materia altamente técnica, y que no
corresponde dirimir por la vía del recurso de protección, siendo ajeno
al ámbito distintivo de la acción de protección buscar la interpretación
sobre el sentido y alcance los preceptos medioambientales, y así se ha
fallado.-

II) Segundo motivo de ilegalidad:
Se alude a la infracción a los artículos 6 Nº 1 literal a), Nº 2 y
artículo 7.1 del Convenio Nº 169 de la OIT debido a la omisión al “deber
de consulta” a comunidades indígenas, argumento que se debe desestimar
por cuanto el Convenio Nº 169 es inoponible en el presente caso por no
corresponder la RCA a una medida administrativa, para los efectos del
artículo 6 Nº 1, letra a) y Nº 2 de dicho tratado, razón por la cual no
se requiere haber efectuado ese trámite durante el proceso de
evaluación. La resolución no es susceptible de afectar directamente a
los pueblos indígenas, ya que al no reunirse los requisitos para la
elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, no correspondía otorgar a
la comunidad interesada instancias plenas de participación.-

En efecto la resolución de calificación ambiental no constituye una
“medida administrativa” para los efectos del Convenio Nº 169. En virtud
del artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del Convenio antes referido los
gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente. Entonces la consulta sólo será obligatoria en
los dos casos mencionados: medidas legislativas y medidas
administrativas y siempre que ellas les afecten directamente.-

El Convenio Nº 169 no da una definición de lo que se entiende por tal y tampoco lo hace la ley indígena y según el artículo 20 del Código Civil se debe acudir a la norma que
regula la “consulta” y la “participación” de los pueblos indígenas, esto
es, al D.S. Nº 124 de 2009, de MIDEPLAN,  y en su artículo 1º señala “El presente reglamento regula la obligación
de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar
la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que
tengan ingerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el
artículo 34 de la ley Nº 19.253. Dicha obligación se materializa en la
consulta y participación de los pueblos indígenas consagradas en el
artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 y en el artículo Nº 7 oración final del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes, promulgado por medio del
decreto supremo Nº 236, del Ministerio de Relaciones Exteriores”.-

La Resolución de Calificación Ambiental es un acto administrativo por
disposición expresa del artículo 3º de la ley Nº 19.880 y no una medida
administrativa. Esta norma señala que son actos administrativos las decisiones formales
que emitan los órganos de la administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pública y tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones y
éstas las define como los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Así las cosas
el proyecto en cuestión cuyo titular es la Ilustre Municipalidad de
Lanco fue aprobada por Resolución Exenta Nº 041 de fecha 5 de abril de
2010, de la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) de la Región
de Los Ríos. Esta resolución es un acto administrativo que reúne los 4
elementos que lo configuran como tal: es una decisión formal, emanada
por aquella, que es un órgano de la Administración del Estado; contiene
una declaración de voluntad, pues aprobó el proyecto “Estación de
Transferencia de residuos sólidos Lanco-Panguipulli”, presentado por la
Municipalidad antes mencionada y fue dictado en ejercicio de la potestad
pública conferida a la COREMA en virtud de lo establecido en la ley Nº
19.300 y por lo tanto no debe someterse a la consulta exigida por el
Convenio Nº 169.-

Añade que la resolución no es susceptible de afectar directamente a los
pueblos indígenas, ya que al no reunirse los requisitos para la
elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, no correspondía otorgar a
la comunidad interesada instancias plenas de participación. En efecto
el deber general de consultar a los pueblos indígenas debe cumplirse
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y esta
consulta debe realizarse mediante procedimientos apropiados y a través
de sus instituciones representativas, de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. La normativa
contenida en la resolución de calificación ambiental no tiene como
destinatarios a comunidades indígenas. El recurso de protección se
limita a sostener que la resolución de calificación ambiental es
susceptible de afectar directamente a las comunidades indígenas, pero no
es capaz de explicarlo ni demostrarlo. Ninguno de esos argumentos dicen
relación con el acto administrativo impugnado.-

Garantías constitucionales afectadas.-
1.- El derecho a la vida, a la integridad física y síquica (artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República.-
Los recurrentes estiman a modo genérico amenazado su derecho a la vida e
integridad física y psíquica y conviene aclarar cuál es el sentido de
dicha garantía constitucional. La vida según el Diccionario de la Real
Academia Española la define como “la fuerza o actividad interna
sustancial mediante la que obra el ser que la posea” y según José Luis
Cea tiene una triple trimensión: implicancia para el concebido no nato;
existen importantes consecuencias respecto a la preservación de la vida,
en el sentido de la realización de esfuerzos ( médicos) para preservar
la vida de alguien cuya salud está deteriorada y en tercer lugar, el
derecho a la vida implica que ésta debe transcurrir en un ambiente
material y espiritualmente comprendidos, que sean coherentes con la
dignidad del ser humano. En cuanto al derecho a la integridad física y
síquica, el autor Alejandro Silva señala: “La integridad física de la
persona humana ha de comprender, a nuestro juicio, la preservación y
funcionamiento de todos los miembros y órganos que le permiten
manifestarse como tal, y en todas las expresiones que conforman su
específica naturaleza, potencialidad y aptitudes”.-

Añade que considerando lo señalado por los recurrentes en cuanto estiman
que la instalación del proyecto “Estación de transferencia de residuos
sólidos Lanco-Panguipulli” afectará el ambiente de tal manera que sus
condiciones de vida se verán afectadas en una forma que supera los
umbrales permitidos por el ordenamiento jurídico, tales alegaciones
carecen de fundamento por cuanto muchas actividades económicas amparadas
por la garantía constitucional del numeral 21 del artículo 19 implican
algún grado de alteración de parámetros ambientales y en la especie
existe un grado de afectación lícito.-

2.- La no vulneración a la igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República).-
Sobre este punto los recurrentes sostienen que “ al tratarse la
Resolución de Calificación Ambiental recurrida de un acto ilegal y
arbitrario precisamente por violar y no considerar la normativa indígena
correspondiente, este acto vulnera por ello la garantía de la igualdad
ante la ley, pues ignora una diferencia reconocida y amparada por
nuestro ordenamiento jurídico”.-

La igualdad ante la ley implica la prohibición a toda autoridad de
realizar diferenciaciones que sean arbitrarias. En la doctrina se han
elaborado diversos criterios de fondo que apuntan a dilucidar cuando una
diferencia es arbitraria. Así Enrique Evans de la Cuadra señala: “Se
entiende por discriminación arbitraria toda diferenciación o distinción,
realizada por el legislador o por cualquier autoridad pública, que
aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de
análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación
razonable”. El acto resultará ser arbitrariamente discriminatorio si no
tiene finalidad alguna, si su finalidad está proscrita por el
ordenamiento jurídico o si no es adecuado respecto a la finalidad
perseguida.-

Este esquema permite evaluar un acto o medida (una ley, un tratado, un
reglamento, un acto administrativo) a la luz del principio de igualdad.
Si la medida tiene una finalidad, si ella es lícita y si se cumple con
un test de proporcionalidad. Este tipo de análisis es el que se efectuó,
por ejemplo, al aprobar el Convenio Nº 169 y en especial la norma sobre
consulta a los pueblos indígenas ( art. 6 Nº 1 letra a). En ese momento
se consideró que la norma tenía una finalidad lícita y era
proporcional. Por ello, a pesar de los alegatos de algunos, se
estableció que el Convenio en general y cada una de sus normas en
particular, se ajustan a la Constitución. Este tipo de argumentos son
los que citan tanto los recurrentes como la sentencia de la Corte. Sin
embargo esa discusión acá no resulta pertinente porque no se está
discutiendo si establecer o no una norma de consulta, sino que en qué
casos y cómo ella resulta aplicable. En este recurso no se discute si es
conveniente o constitucional aprobar el Convenio, sino que la discusión
gira en torno a si una de sus normas resulta aplicable y cómo.

En otras palabras no es posible sostener que se vulnera el derecho a la
igualdad ante la ley, si la Convención no era aplicable o si ella se
aplicó en un sentido distinto al deseado por los recurrentes, pero
igualmente lícito. En consecuencia, el argumento de los recurrentes es
incorrecto porque supone que existió una omisión por parte de Comisión
Regional de Medio Ambiente, esto es, que debiendo efectuar una consulta a
los pueblos indígenas, no lo hizo, vulnerando el principio de igualdad.
Sin embargo eso no fue así porque la COREMA no tenía la obligación de
aplicar el Convenio en este caso y a pesar de eso, la finalidad de la
regla no fue infringida.-

Respecto de lo que señalan los recurrentes de que la Comisión debió ir
más allá del procedimiento ambiental y de las normas de la legislación
indígena, esta posición debe ser rechazada pues en tal caso aquella
habría infringido la ley. En efecto dentro del procedimiento de
calificación medioambiental los órganos de la Administración del Estado
están sujetos al principio de legalidad, lo que implica que deben
sujetarse a normas generales establecidas previamente (ley o
reglamento). El órgano administrativo no puede establecer un
procedimiento ad-hoc, dependiendo de las circunstancias del caso.-

3.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.-
Sostiene que esta garantía no se ha vulnerado y sobre este punto los
recurrentes han señalado: “Es palmaria, entonces, la vinculación que
tienen los pueblos indígenas con su medio, y por tanto, es igualmente
evidente la vulneración a su derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, y que se realiza con la aprobación del proyecto cuya
resolución favorable es el objeto de este recurso”.-

El artículo 19 Nº 8 señala que la Constitución asegura a todas las
personas: “Nº 8: El derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea
afectado y tutelar la preservación de la naturaleza. La ley podrá
establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”. Señala que la
Constitución establece un derecho a “vivir” en un medio ambiente libre
de contaminación, no el derecho a un medio ambiente incontaminado per
se. Siempre se debe exigir, entonces, la relación con alguna persona. La
doctrina señala que la posibilidad de amparo judicial exige que exista
una afectación en el derecho de una persona natural, excluyéndose las
personas jurídicas.-

Indica que para que prospere un recurso de protección en materia
ambiental un acto u omisión ilegal debe “afectar” el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminación; esto quiere decir que entre el
acto u omisión ilegal y la privación, perturbación y amenaza del
derecho debe mediar una relación de causalidad. En consecuencia, no es
posible que una presunta omisión de un trámite del procedimiento
provoque una afectación al derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación.-
Finalmente solicita el rechazo del recurso de protección por carecer de
fundamentos tanto en los hechos como en el derecho; por no existir acto
ilegal ni arbitrario que incida en los derecho aducidos por los
recurrentes, todo con costas.-

A fojas 76 doña Patricia Robles Contreras, abogada, en representación de
la I. Municipalidad de Lanco, se hace parte en este recurso de
protección e insta por el rechazo del mismo, la que acompañó el
documento de fojaxs 78 a 81.-
A fojas 88 a 91 se agregó documento acompañado por la parte recurrente.-

Se trajeron los autos en relación.-

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que doña Faumelisa Febe Manquepillán Calfuqueo, don Antonio
Quitrecura Vera y don Eduardo Moya Reyes, en las calidades que
comparecen, recurren de protección en contra de la Comisión Regional del
Medio Ambiente ( en adelante COREMA) de la Región de Los Ríos,
representada por su Presidente don Juan Andrés Varas Braun, Intendente
de dicha región, con motivo de haberse dictado la Resolución Exenta Nº
041 de 5 de abril de 2010 mediante la cual se calificó favorablemente la
Declaración de Impacto Ambiental del proyecto “Estación de
Transferencia de residuos sólidos Lanco-Panguipulli”, cuyo titular es la
I. Municipalidad de Lanco, que consideran es ilegal y arbitraria, por
no cumplir la normativa constitucional, legal y reglamentaria y por
existir falta de fiscalización, infringiendo con ello los garantías de
los números 1, 2 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.-

En síntesis aducen que el proyecto está emplazado en un sector
denominado Lof Kilche, sector que para los mapuches es reconocido como
centro del kimun ( sabiduría); en sectores aledaños al proyecto se
ubican ocho comunidades con un total de 261 familias que se dedican a la
agricultura familiar y ganadería, producen leña y miel y algunos
campesinos tienen convenios con INDAP; existen proyectos de desarrollo
en el futuro con fines turísticos y para venta de productos locales, por
lo que se debió considerar la opinión de estas comunidades indígenas y
se debió realizar un estudio de impacto ambiental y se vulneró, además,
el deber de consulta a que se refiere el Convenio Nº 169 de la
Organización Internacional del Trabajo. Indican las garantías
constitucionales que se han vulnerado con la resolución impugnada.-


La recurrida, a su turno, solicitó el rechazo de la presente acción
cautelar por no existir acto ilegal y arbitrario que incida en los
derechos o garantías que mencionan los recurrentes por las razones que
latamente se expusieron precedentemente.-

SEGUNDO: Que constan de los antecedentes allegados al recurso los siguientes hechos:

a) El proyecto “Estación de Transferencia de residuos sólidos
Lanco-Panguipulli, presentado por la I. Municipalidad de Lanco ingresó
al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de la Región de Los Ríos
con fecha 28 de julio de 2009. El objetivo del proyecto es la
construcción y operación de un lugar destinado a la disposición
intermedia de residuos sólidos domiciliarios y residuos sólidos no
peligrosos asimilables a domiciliarios para las comunas de Lanco y
Panguipulli, antes de su disposición final en un relleno sanitario, que
se ejecutará en el Km. 14,8 de la Ruta CH 203 que une Lanco Panguipulli
en el sector Las Quemas, comuna de Lanco.-

b) La Comisión Nacional del Medio Ambiente – CONAMA – en cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 31 de la ley de Bases del Medio Ambiente del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia mediante el Ordinario
Nº 093130 de 8 de septiembre de 2009 remitió a las diversas
municipalidades del país y Comisión Nacional del Medio Ambiente de las
distintas regiones el listado de los proyectos o actividades sujetos a
Declaración de Impacto Ambiental, que fueron acogidos a tramitación por
dicha entidad y en el cual figura el proyecto mencionado en la letra a)
precedente ( fs. 24 y 25).-

c) En sesión Nº 06/2010, de fecha 1 de abril de 2010 la Comisión
Regional del Medio Ambiente Región de Los Ríos luego de cerrado el
debate se procedió a votar el proyecto resultando 10 votos a favor, 0
votos en contra y 0 abstención, y se acordó por unanimidad de los
miembros presentes en la sala calificar favorablemente la Declaración de
Impacto Ambiental del proyecto antes mencionado presentado por la I.
Municipalidad de Lanco, en consideración a que el proyecto cumple con la
normativa de carácter ambiental aplicable, incluidos los requisitos,
contenidos técnicos y formales necesarios para el otorgamiento de los
permisos ambientales sectoriales respectivos y no genera ninguno de los
efectos, características o circunstancias señalados en el artículo 11 de
la ley Nº 19.300, por lo que no requiere presentar un Estudio de
Impacto Ambiental.-

d) Con fecha 15 de septiembre de 1994 se constituyó la comunidad
indígena Puquiñe, del sector del mismo nombre, en la comuna de Lanco, la
que se encuentra inscrita con el Nº 35 en el Registro Nacional de
Comunidades y Asociaciones Indígenas, cuya directiva la preside la
recurrente señora Maquepillán Calfuleo ( documento fs. 1).-

e) El Comité de Desarrollo Agrícola Campesino “Salto de Agua”, obtuvo su
personalidad jurídica con el Nº 49, con fecha 24 de noviembre de 1992,
según consta en el libro de Organizaciones Comunitarias de la I.
Municipalidad de Lanco, cuyo Presidente es el recurrente don Antonio
Quintrecura Vera ( documento fs. 2).-

TERCERO: Que no obstante haberse difundido a través de la publicación en
el Diario Oficial lo relativo al proyecto “Estación de Transferencia de
Residuos Sólidos Lanco Panguipulli” como consta de copia de la
publicación agregada de fojas 26 a 28, según se puede apreciar de la
lectura del acta de la sesión respectiva de la Comisión Regional del
Medio Ambiente de Región de Los Ríos, con motivo de la intervención que
les correspondió a los consejeros éstos no hicieron referencia alguna a
haber recabado información previa a la evaluación del proyecto en orden a
la existencia de comunidades indígenas existentes en el sector Las
Quemas, kilómetro 14,8 del camino que une las localidades de Lanco y
Panguipulli.-

Al respecto los recurrentes observan que uno de los organismos que hizo
presente esta circunstancia ( con motivo del oficio aludido en la letra
b) del motivo precedente) fue precisamente la CONADI la que señaló en su
oficio Nº 128 de 24 de marzo de 2010 : “considerando la presencia de
Comunidades Indígenas identificadas en el área adyacente al proyecto,
las cuales constituyen población protegida y además, tienen consagrado
el derecho a la información y participación de acuerdo a lo estableado
en el Convenio 169 de la OIT, se le solicita al titular realizar este
proceso durante la evaluación”.-

 

Asimismo relevante es lo que señala la carta de fecha 27 de abril de
2010 dirigida al señor Intendente de la Región de Los Ríos, por tres
concejales de la Municipalidad de Lanco en la cual hacen presente acerca
de hechos consumados “sin mediar previamente ninguna consulta o
petición de opinión a las comunidades afectadas ni menos a estos
concejales, y/o Concejo como cuerpo colegiado, acerca de este proyecto
de tanta y honda significación y trascendencia para los lanquinos
involucrados. Todo esto contraviene algunas normas legales atingentes
(por ej. Ley Indígena y Convenio 169 de la OIT) y también mínimas normas
éticas y de procedimiento recto de gobierno comunal como el informar
oficial y debidamente al Concejo Municipal de Lanco”.-


Agrega dicha carta que la información proporcionada en reunión por parte
de la empresa consultora que efectuó el diseño de este proyecto señala
que “no existen viviendas a menos de 1.500 metros de la localización de
la futura planta de transferencia” que recibirán las basuras de las
comunas de Lanco y Panguipulli. Esta situación es falsa, ya que existen
realmente varias viviendas a menos de 400 metros de dicha estación;
además que esta es una zona Mapuche”. Finalmente se indica que el
terreno donde se proyecta instalar esta planta está a escasos metros de
la ruta internacional CH-203, trayecto Lanco-Panguipulli, “en un suelo
susceptible de inundaciones y que, de producirse filtrajes y
escurrimientos, podrían contaminar los campos contiguos y también los
ríos, riachuelos, esteros, manantiales y cursos de aguas en general,
existentes en el lugar” (fs. 3 y 4).-

En este mismo orden de ideas, cabe señalar que en la sesión de la
Comisión Regional del Medio Ambiente el Consejero Regional don Claudio
Mansilla Alt manifestó que “cualquier tipo de estación de transferencia o
estación definitiva en este tipo de residuos debería exigírsele un EIA
(Estudio de Impacto Ambiental) y no simplemente un DIA (Declaración de
Impacto ambiental) porque muchas veces se ha discutido en esta mesa…”.
Se refirió más adelante a la situación que implica el traslado de los
residuos donde se produce filtración considerando que atraviesa por
perímetros urbanos y al tipo de impermeabilización que asegure que no va
haber una percolación de napas subterráneas, que es lo que se da en
este tipo de vertederos.-

CUARTO: Que no cabe duda que la instalación del proyecto “Estación de
Transferencia de residuos sólidos” afectará el ambiente en el sector
donde se emplazará alterando las condiciones de vida de las familias
existentes en sectores aledaños, según se explicó precedentemente, todo
lo cual importa riesgos para la vida, la integridad física y síquicas de
las personas que es deber del Estado prever y proteger que así no
ocurra, de manera que la Resolución impugnada constituye un acto ilegal y
arbitrario al no haber tomado en cuenta la afectación que el proyecto
podría producir en las comunidades indígenas existentes en el sector en
circunstancias que debió haber existido un Estudio de Impacto
Ambiental.-

No cabe duda que existe una vinculación de las comunidades indígenas
del sector donde se emplazará el proyecto con el medio ambiente que lo
rodea, por lo que es atinente en la especie lo que señala la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que
en su artículo 25 contempla el derecho de los pueblos indígenas a
“mantener y fortalecer su propia relación espiritual con las tierras,
territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente
han poseído u ocupado y utilizado de otra forma”.-



En este mismo orden de ideas la ley Nº 19.253 señala en su artículo 34
que los servicios de la administración del Estado y las organizaciones
de carácter territorial cuando traten materias que tengan ingerencia o
relación con cuestiones indígenas deberán escuchar y considerar la
opinión de las organizaciones indígenas que reconoce dicho cuerpo
legal.-

El Convenio 169 – sobre Pueblos Indígenas y Tribales que se alude en
el recurso es relevante en esta materia; en su artículo 6 Nº 1, indica:
Al aplicar las disposiciones del presente convenio los gobiernos
deberán: a) consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas
cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente El Nº 2 señala que las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán ejecutarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. Por su parte el artículo 7º Nº 1 dispone que los pueblos
interesados deberán tener el derecho de decidir las propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo en la medida en que éste afecte
a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y las
tierras que ocupan y utilizan de alguna manera y de controlar en lo
posible su propio desarrollo económico, social y cultural.-


QUINTO: Que de cuanto se ha expresado cabe concluir que al dictarse la
Resolución Exenta Nº 041 que calificó favorablemente la Declaración de
Impacto Ambiental del proyecto Estación de Transferencia de Residuos
Sólidos Lanco-Panguipulli se han vulnerado las garantías de los números 1
y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo
que procede acoger esta acción cautelar.-

SEXTO: Que respecto de la garantía del Nº 2 del artículo 19 – “igualdad
ante la ley” – y en cuanto en nuestro país “no hay persona ni grupo
privilegiado”, se estima que como se trata de una resolución que aprobó
un proyecto que se pretende construir en un lugar determinado para
después operar residuos sólidos domiciliarios y residuos sólidos no
peligrosos asimilables a domiciliarios para dos comunas de esta región,
antes de su disposición final en un relleno sanitario, no se divisa cómo
se habría afectado tal garantía, ya que por una parte el titular es la
I. Municipalidad de Lanco y no un particular, y no se ha privilegiado a
persona o grupo humano en especial, en perjuicio de otro.-

Las razones que se esgrimen por los recurrentes para fundar un atentado
en contra de la garantía antes mencionada no se condicen con el
significado que tiene dicha garantía, por lo que se rechazará.-

Y vistos, además, lo dispuesto en los normas legales citadas
precedentemente, y artículos 19 Nº 1 y 8 y 20 de la Constitución
Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de
Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se ACOGE el recurso de protección deducido a fojas 6 y
siguientes, por doña Faumelisa Febe Manquepillan Calfuqueo, don Antonio
Quintrecura Vera y por don Eduardo Moya Reyes en contra de la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la región de Los Ríos, y en consecuencia
se deja sin efecto la Resolución Exenta Nº 041, de fecha 5 de abril de
2010, que calificó favorablemente la Declaración de Impacto Ambiental
del proyecto “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos
Lanco-Panguipulli”, sin costas.-

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Acordada con el voto en contra del Ministro don Darío Ildemaro Carretta
Navea, quien de acuerdo al mérito de los antecedentes allegados al
recurso estuvo por RECHAZAR el recurso de protección interpuesto a fojas
6 y siguientes, en atención a las consideraciones que se indican:


1.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales que
contempla el artículo 20 de la Constitución Política de la República
constituye una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el
legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma
disposición se enumeran y que se concreta en la adopción de medidas de
resguardo que se deben tomar cuando se está en presencia de un acto u
omisión ilegal, es decir, contraria a la ley o arbitraria, esto es,
producto del mero capricho de quien incurre en ella y que signifique una
“privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el legítimo
ejercicio de alguno de los derechos que se encuentran amparados,
afectación que debe ser real, efectiva o inminente.-

2.- Que en opinión de este disidente el actuar de la Comisión Regional
del Medio Ambiente de la Región de Los Ríos no puede ser calificada de
arbitraria ni menos de ilegal, por cuanto el recurso de protección que
se ha interpuesto se sustenta en alegaciones sobre la base de eventuales
o futuros efectos nocivos para la vida e integridad física y psíquica y
para el medio ambiente y en la especie no se han aportado antecedentes
concretos acerca de cómo aquellas garantías o derechos se verán
afectados con motivo de la Resolución impugnada.-

3.- Que en lo atinente a la garantía del Nº 8 del artículo 19 y a fin de
precisar en qué casos procede la acción cautelar el artículo 20 de la
Carta Fundamental en su inciso segundo dispuso que el recurso de
protección procederá “cuando el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada”.-

Por su parte el artículo 1º de la ley Nº 19.300 dispone que el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del
medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación del
patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de dicha ley,
sin perjuicio de lo que otras normas legales establezcan sobre la
materia.-

Según las definiciones contenidas en el artículo 2º de la ley antes
citada se entiende por “contaminación” la presencia en el ambiente de
sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en
concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o inferiores,
según corresponda a las establecidas en la legislación vigente y por
contaminante todo elemento, compuesto, sustancia, derivado químico o
biológico, energía, radiación, vibración, ruido o una combinación de
ellos, cuya presencia en el ambiente, en ciertos niveles,
concentraciones o períodos de tiempo, puedan constituir un riesgo a la
salud de las personas, o a la calidad de vida de la población, a la
preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental.-

La resolución que se impugna por medio de esta acción cautelar
únicamente se ha limitado a calificar favorablemente la Declaración de
Impacto Ambiental de un proyecto consistente en una Estación de
Transferencia de Residuos Sólidos Lanco-Panguipulli, que tiene por
objeto acopiar los residuos sólidos domiciliarios y residuos sólidos no
peligrosos, para luego ser derivados a un relleno sanitario. Al respecto
ningún antecedente científico se aportó al recurso para probar, de una
manera real y efectiva, que se producirá una contaminación en el sector
donde se ejecutará el proyecto, en los términos que la norma legal
define dicho concepto y, en particular, en orden a demostrar, por
ejemplo, la presencia de gases en el ambiente, percolación de líquidos y
escurrimiento en terrenos, en niveles o concentraciones que puedan
constituir un riesgo para la salud de las personas o afectar la calidad
de vida de la población y en particular de los recurrentes, quienes se
han limitado a sostener que la resolución afecta a las comunidades
indígenas, pero no explican ni demuestran de qué manera ello se
produce.-

La norma constitucional emplea las expresiones “sea afectado” por un
acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona. En otras
palabras, aquello que contamina el medio ambiente (artículo 2 de la ley
Nº 19.300) debe ser de tal magnitud que sus efectos en el momento actual
causen una afectación directa en el medio ambiente, lo que no ha
sucedido. El recurso discurre en torno a eventuales daños al medio
ambiente. El anuncio de un mal futuro no es causa valedera para
justificar el ejercicio de un recurso de protección. “Para que la
amenaza en el legítimo ejercicio de derechos protegidos por el artículo
20 de la Constitución sea suficiente para hacer procedente el recurso de
protección ha de ser seria y no ilusoria, actual, precisa y no vaga y
concreta en sus resultados” (C. Suprema, 1/1/1988; R. t.85, sec. 5ª, p.
307).-

4.- Que la falta de información acerca del proyecto no es tal por cuanto
consta que en el Diario Oficial de 1º de septiembre de 2009 se publicó
el listado de proyectos o actividades sujetos a una Declaración de
Impacto Ambiental, nómina en la cual se encontraba el proyecto antes
mencionado, en el cual se menciona el nombre de la persona responsable
del proyecto o actividad ( I. Municipalidad de Lanco); ubicación del
lugar o zona y comuna en la que el proyecto se pretende ejecutar;
indicación del tipo del proyecto y fecha en que el proyecto se presentó a
evaluación y copia de ella se remitió a la Municipalidad de Lanco y
además copia de la lista se exhibió en dependencias de la Dirección
Regional de Los Ríos de CONAMA en Valdivia. Además como señaló la
recurrida el titular del proyecto agregó como anexo un informe
antropológico elaborado por el señor Ronald Cancino Salas en el cual se
menciona que hubo entrevistas a pequeños propietarios y comuneros
mapuches del sector y concluyó el informe señalando la no presencia de
los efectos, características circunstancias que indica el artículo 11 de
la ley Nº 19.300.-

En cuanto al reproche que formulan los recurrentes en orden a que debió
haberse presentado un Estudio de Impacto Ambiental tal materia por su
complejidad no corresponde resolverla a través de esta acción cautelar
puesto que, como ya se indicó precedentemente, se estableció como un
remedio eficaz y urgente para amparar al o los afectados por algún acto u
omisión ilegal o arbitraria. En otras palabras, como ha señalado la
jurisprudencia “la arbitrariedad o ilegalidad que está llamada a
corregir el recurso de protección no puede ser otra que la que se
manifiesta en “una vía de hecho” en el actuar funcionario”.-

5.- Que en cuanto a que la Resolución impugnada dictada por la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la región de Los Ríos es arbitraria e
ilegal ya que se debió considerar el trámite de la consulta al tenor de
lo dispuesto en el artículo 6 números 1 letra a) y 2 y artículo 7 Nº 1
del Convenio 169 en relación con el artículo 34 de la ley Nº 19.253, que
establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los
indígenas, dicho trámite no era procedente por no corresponder la
referida resolución a una medida administrativa.-

En efecto el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes (OIT), en su artículo 6º dispone: “1.- Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a.-
consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y
en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”.- En su Nº 2 señala que “Las consultas llevadas
a cabo en aplicación de este Convenio deberán ejecutarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas”.-

Como se puede apreciar la norma utiliza las expresiones “medidas
legislativas o administrativas”. El convenio no ha dado una definición
de lo que se entiende por “medidas”.-
La ley Nº 19.253 en su artículo 34 estableció a propósito de la
participación indígena que los Servicios de la Administración del Estado
y las organizaciones de carácter territorial cuando traten materias que
tengan ingerencia o relación con cuestiones indígenas deberán escuchar y
considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce
dicha ley. Relacionado con esta disposición legal está el Decreto
Supremo Nº 124, de 2009, del Ministerio de Planificación que regula lo
relativo a la consulta y a la participación de los pueblos indígenas y
en su artículo 14 al referirse a las “medidas administrativas” las
define como “las nuevas políticas, planes y programas, con excepción de
aquellos contemplados en el artículo 21 de este reglamento, elaboradas
por los órganos de la administración del estado señalados en el artículo
4 del presente reglamento, que afecten directamente a los pueblos
indígenas interesados”.-

De esta manera la consulta será necesaria cuando la administración del
estado lleve a cabo nuevas políticas, nuevos planes y programas que
vayan a afectar directamente a un determinado pueblo indígena, lo que no
guarda relación con la Resolución impugnada por los recurrentes, que en
sí por su naturaleza constituye un acto administrativo y no una medida
administrativa, toda vez que no se trata de una orientación o directriz
en relación a una materia determinada en el cual se verá involucrado un
pueblo indígena.-

El órgano de la Administración del Estado adopta sus decisiones a través
de una resolución y resulta útil tener presente que el artículo 3 de la
ley Nº 19.880 dispone que son actos administrativos las decisiones
formales que emitan los órganos de la administración del estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el
ejercicio de una potestad pública y que se materializan o toman la forma
de decretos supremos y resoluciones.-

Al definir que son las resoluciones indica que “son los actos de análoga
naturaleza que dictan las autoridades administrativa dotadas de poder
de decisión” y esa es la naturaleza que presenta la Resolución Exenta Nº
041 que se ha impugnado por la presente vía.-

En razón de lo anterior a juicio del disidente no era necesaria la
consulta por no tratarse la resolución cuestionada de una “medida
administrativa”.-

6.- Que en razón de lo expuesto precedentemente procede, en concepto de
este sentenciador, rechazar el recurso de protección por cuanto la
decisión que adoptó la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región
de Los Ríos que calificó favorablemente la Declaración de Impacto
Ambiental del proyecto “Estación de Transferencia de Residuos Sólidos
Lanco-Panguipulli”, no puede calificarse de arbitraria e ilegal y que
infrinja las garantías constitucionales mencionadas en el libelo
respectivo.-

Regístrese, notifíquese, archívense.-

Redacción de la Ministra Srta. Ruby Antonia Alvear Miranda y del voto en contra su autor don Darío Ildemaro Carretta Navea.-
Rol Nº 243-2010.-
Pronunciada por la SEGUNDA SALA, por el Ministro Sr. DARÍO I. CARRETTA
NAVEA, Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Abogado Integrante Sra. HELGA
STEFFEN RIEDEMANN. Autoriza la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO.

Valdivia, cuatro de agosto de dos mil diez notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente

Certifico: Que con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 162 del Código de Procedimiento Civil. Valdivia, 4 de agosto de
2010.

*Fuente: Centro de Políticas Públicas