Gato por liebre: La Convención Constitucional NO es una Asamblea Constituyente

04 de marzo de 2020

Mural en ciudad de Valdivia
La rebelión popular en Chile, iniciada el 18 de octubre de 2019, que la prensa llama “estallido social”, notifica al “bloque en el poder”un conjunto de demandas -políticas, económicas, sociales, culturales y ambientales-, y su decisión de conquistarlas.
Entre las demandas de la rebelión popular está el término de las Administradoras de Fondos Previsionales (AFPs), sueldos dignos, mejor salud, mejor educación y cambio de la Constitución Política mediante una Asamblea Constituyente.Pero también la rebelión representa la indignación por las injusticias y la corrupción de las autoridades, los empresarios, los uniformados, los partidos políticos con representación parlamentaria, y en definitiva, la indignación con el neoliberalismo.
El 15 de noviembre,a casi un mes después del inicio de las movilizaciones populares, casi todos los partidos políticos con representación parlamentaria,y una vez superados el temor y la incertidumbre inicial, firman un “Acuerdo por la paz social y la nueva Constitución”, con el objeto de intentar detener la rebelión y evitar en el corto plazo la muy probable caída del gobierno, y proponer un camino de salida a la crisis que les asegure seguir manteniendo el poder y el statu quo, y que se traduce en una reforma a la Constitución, que establece un procedimiento restringido para elaborar una nueva, limitando el ejercicio pleno de la soberanía popular, en este caso, de lo que debiera ser el poder constituyente.
Incluso así, con restricciones al ejercicio de la soberanía popular, resulta sorprendente que los partidos de derecha y buena parte de los partidos que formaron la Concertación estén ahora dispuestos a cambiar la Constitución, cuando sistemáticamente se han opuesto a hacerlo los unos y lo han omitido los otros. La única explicación posible es el temor y la indefensión que sintió el bloque en el poder a las fuerzas de los pueblos movilizados. Pero también, paralelamente a la salida constitucional “gatopardista” que idearon, y viendo que la rebelión continúa, el bloque aceleró la loca carrera de implementación de la política del “garrote y la zanahoria”, con proyectos de ley de resguardo militar de “infraestructura crítica”, “anticapuchas”, “antisaqueos”, y con la llamada “agenda social”, que con platas fiscales otorga algunos subsidios “apaciguadores”, pero que no resuelven las injusticias estructurales.
A los pocos días, el Partido Comunista y algunos otros partidos, que no suscribieron el acuerdo del 15 de noviembre, suscriben otro, “Propuesta soberana. Chile decide”, donde plantean, entre otras, la demanda de nueva Constitución a través de una Asamblea Constituyente. Con el correr de los días estos partidos, sin embargo, aceptan lo propuesto en el primer acuerdo, que ha sido rápidamente introducido en la actual Constitución, con la Ley N° 21.200.

Pero ¿porqué decimos que lo acordado por los partidos políticos asegura que los cambios sean mínimos? Para responder a esa pregunta recurriremos a la comparación de dos documentos: la reforma constitucional introducida recientemente como consecuencia del “Acuerdo por la paz y la nueva Constitución”, y que estableceel proceso en que están insertos la “Convención mixta constitucional” y la “Convención Constitucional” (CMC/CC),y un texto altamente consultado del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,que contiene teoría y práctica acerca de procesos constituyentes con “Asamblea Constituyente” (AC): “Mecanismos de cambio constitucional en el mundo. Análisis desde la experiencia comparada” (PNUD, 2015).
Tabla de análisis comparativo AC versus CMC/CC

TEMA	Proceso AC,PNUD	Proceso CMC/CC,Ley N° 21.200	Comentarios sobre el proceso CMC/CC
Poder constituyente	“Instrumento de génesis constitucional y corresponde a una potestad originaria que no deriva de ninguna previa, sino que directamente del cuerpo político de la sociedad.” “En el ejercicio de ese poder, el pueblo tiene la libertad política para darse un nuevo orden jurídico a través de la Constitución, teniendo como única limitación el respeto de los derechos fundamentales de las personas.” “Este poder pre-jurídico es de carácter extraordinario, ya que opera solamente cuando su titular, el pueblo, demanda la necesidad de un nuevo orden constitucional fundado en la existencia de profundos cambios políticos, sociales o de otra índole (…)”(Nogueira, 2009). Este poder constituyente originario, se diferencia de los poderes instituidos, constituidos o derivados, que son aquellos establecidos por la propia Constitucióny que operan de manera permanentedurante la vigencia de la carta fundamental”(Nogueira, 2009).	“En su primera sesión, la Convención deberá elegir a un Presidente y a un Vicepresidente por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio.” “La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio.” “La Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos.” “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”	El proceso del que forma parte la convención (CMC/CC): 1. No corresponde al ejercicio del poder constituyente sino del poder constituido o derivado, ya que no es pre-jurídico, al estar previamente establecido en la Constitución actual. 2. Ese poder, constituido en este caso, tiene límites extras, que cercenan la soberanía popular, pues además de la limitación del respeto a los DDHH (art.5 de la Constitución) se limitó al establecer “respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, además de otros (quórum y procedimientos).   Como antecedente histórico no puede omitirse lo siguiente: “El señor ORTUZAR (Presidente) señala que, en ese caso, sería partidario de decir “La soberanía no reconoce otras limitaciones que las relativas al régimen democrático y a las garantías fundamentales que esta Constitución establece”, porque esa redacción da realmente la visión que quiere señalar la indicación. Se indica, desde la partida, que el régimen democrático y las garantías fundamentales no pueden modificarse ni siquiera por la vía delplebiscito, salvo la unanimidad, lo que en la práctica es un absurdo. Acta Sesión N° 48 del 25 de junio de 1974”, de la Comisión Ortúzar, que iniciaba la redacción de la actual Constitución.
Acuerdos previos	“Estas negociaciones por tanto dicen relación con alcanzar acuerdos básicos entre todos los sectores de la sociedad en torno a los objetivos y alcances del nuevo texto constitucional, lo que en algunos países se ha hecho mediante la realización de conferencias nacionales o mesas redondas”.	“Acuerdo por la paz y la nueva Constitución”, suscrito por la mayoría de los partidos políticos.	Este acuerdo no fue tomado por todos los actores de la sociedad nacional: sólo fue la mayoría de los partidos políticos con representación parlamentaria, al que luego se adhieren de manera indirecta algunos otros.
Plebiscito de entrada	“En algunos países(Colombia y Venezuela, por ejemplo)fue necesario realizar modificaciones al ordenamiento jurídico para convocar un plebiscito al inicio y/o al final del procesode cambio constitucional, o para conformar una asamblea constituyente”	“Tres días después de la entrada en vigencia de este artículo, el Presidentede la República convocará mediante un decreto supremo exento a un plebiscitonacional para el día 26 de abril de 2020. En el plebiscito señalado, la ciudadanía dispondrá de dos cédulas electorales. La primera contendrá la siguiente pregunta: «¿Quiere usted una Nueva Constitución?». Bajo la cuestión planteada habrá dos rayas horizontales, una al lado de la otra. La primera línea tendrá en su parte inferior la expresión «Apruebo» y la segunda, la expresión «Rechazo», a fin de que el elector pueda marcar su preferencia sobre una de las alternativas. La segunda cédula contendrá la pregunta: «¿Qué tipo de órgano debiera redactar la Nueva Constitución?». Bajo la cuestión planteada habrá dos rayas horizontales, una al lado de la otra. La primera de ellas tendrá en su parteinferior la expresión «Convención Mixta Constitucional» y la segunda, la expresión»Convención Constitucional». (…) a fin de que el elector pueda marcar supreferencia sobre una de las alternativas.”	En general, el plebiscito de entrada, y el de salida, cumple con los estándares internacionales. Sin embargo, debe indicarse que aquí se plantea una situación a lo menos anómala, puesto que quiénes opten en la primera cédula por el “rechazo” no deberían pronunciarse sobre el tipo de órgano redactor de la nueva Constitución, pues sencillamente no quieren una nueva. Así las cosas, y tal como está diseñado, quienes se oponen al ejercicio pleno de la soberanía popular parecen tener dos oportunidades de expresarse: primero con el rechazo y segundo optando por la convención mixta constitucional.
Acción afirmativa	“En algunos países se han utilizado mecanismos de acción afirmativa como cuotas electorales o escaños reservados para asegurar que las asambleas sean inclusivas y representativas de toda la sociedad. Cuotas electorales implica definir un cierto porcentaje de listas o candidaturas que compiten en las elecciones que deben ser ocupadas por algún sector o grupo de la sociedad (habitualmente se han utilizado para promover equilibrios entre mujeres y hombres en listas electorales). Las cuotas buscan asegurar igualdad de oportunidades en la competencia. Escaños reservados se propone apartar un número determinado de asientos o escaños en la Asamblea o Congreso para un grupo independientemente de cómo estén conformadas las listas que compiten, se trata de asegurar equilibrio o igualdad en el resultado (este mecanismo ha sido utilizado para asegurar presencia de pueblos indígenas y minorías étnicas o religiosas en cuerpos legislativos).”	Hasta ahora nada	Hasta ahora hay sólo propuestas, pero nada concreto respecto de: a) Paridad de género, b) Miembros del órgano constituyente que no sean militantes de partidos políticos (independientes), y c) Pueblos originarios. Al respecto: 1. Estas acciones afirmativas debieran estar definidas antes del 26 de abril (plebiscito), de lo contrario se estaría votando un “cheque en blanco”. 2. Hasta ahora nadie ha señalado la obligación del Estado de consultar previamente a los pueblos originarios (Convenio 169 OIT) sobre cómo debe ser su participación.
Existencia de mecanismos consultivos y/o deliberativos	“Los mecanismos consultivos y/o deliberativos pueden tener lugar de manera previa y/o paralela al funcionamiento del mecanismo que haya sido escogido para la elaboración del texto constitucional. Las modalidades utilizadas en este caso son variadas. Puede tratarse de mesas redondas de discusión de temas constitucionales, la realización de asambleas territoriales o foros nacionales para discutir el texto constitucional, consultas ciudadanas y también la elaboración de informes y/u observaciones por parte de diferentes organizaciones de la sociedad civil, movimientos políticos, e incluso instituciones gubernamentales respecto al contenido del nuevo texto constitucional (…)”	No existen, por ahora	No están contemplados, a pesar que existen Cabildos/Asambleas en todo el país.
Ratificación o plebiscito de salida	“Una vez elaborado el nuevo texto constitucional, la participación ciudadana puede tener cabida nuevamente, esta vez a través de la ratificación de dicho documento. Este espacio de participación es de relevancia, puesto que constituirá un mecanismo de control ciudadano (accountability) sobre aquellos a quienes se les otorgó el mandato de ejercer el poder constituyente. Existe por tanto una intervención directa en el proceso, que en la mayoría de los casos es vinculante. No obstante, este tipo de participación no es sustitutivo de la deliberación pública que otros mecanismos pueden fomentar de mejor manera ya que no permite una incidencia en el contenido del texto constitucional.”	“Comunicada al Presidente de la República la propuesta de texto constitucional aprobada por la Convención, éste deberá convocar dentro de los tres días siguientes a dicha comunicación, mediante decreto supremo exento, a un plebiscito nacional constitucional para que la ciudadanía apruebe o rechace la propuesta.”	Está contemplada la ratificación mediante un plebiscito. Pero no existiendo mecanismos consultivos y/o deliberativos, la “ciudadanía” no tiene participación directa en el contenido de la nueva Constitución, y sólo puede aprobar o rechazar la propuesta.
Educación cívica	“Finalmente, un mecanismo de participación ciudadana que puede ser gatillado transversalmente en todas las etapas de un proceso constituyente, es la educación cívica que se entrega a la comunidad. Los contenidos de ella pueden decir relación con qué es una Constitución, cuál es su importancia, la necesidad del cambio constitucional, con el trabajo que realiza el órgano a cargo de elaborar la nueva Constitución, y finalmente en relación a la implementación del texto aprobado. Se trata de una modalidad de participación pasiva y de carácter informativo, pero que a la vez puede detonar una participación más directa y activa en otros espacios (…)”	“Los canales de televisión de libre recepción deberán destinar gratuitamente treinta minutos diarios de sus transmisiones a propaganda electoral sobre este plebiscito, debiendo dar expresión a las dos opciones contempladas en cada cédula, conforme a un acuerdo que adoptará el Consejo Nacional de Televisión y que será publicado en el Diario Oficial, dentro del plazo de treinta días contado desde la publicación de la convocatoria al plebiscito nacional, respetando una estricta igualdad de promoción de las opciones plebiscitadas. De este acuerdo podrá reclamarse ante el Tribunal Calificador de Elecciones (…)”	No hay. Sólo hay propaganda electoral.
Sistema electoral y distritaje	“Con respecto a su elección, por regla general es por votación popular directa, con pocas excepciones.” “El sistema electoral varía de país en país, pero si se compara con el utilizado para la elección de los miembros de los parlamentos, en general, la mayoría de países que ha convocado a una asamblea constituyente utiliza para su elección un sistema electoral y/o distritaje distintos(…)”	“La Convención Constitucional estará integrada por 155 ciudadanos electos especialmente para estos efectos. Para ello, se considerarán los distritos electorales establecidos en los artículos 187 y 188, y el sistema electoral descrito en el artículo 121, todos (…) de la ley Nº 18.700, orgánica constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, en lo que se refiere a la elección de diputados, a su texto vigente al 25 de junio del 2020.”	La ley electoral a aplicar utiliza el sistema D´Hondt, que no fue escogido, por el bloque en el poder, precisamente por su nivel de correlación entre votos y cupos obtenidos, por su nivel de proporcionalidad: “(…) Si en un determinado país funciona una determinada fórmula, normalmente las razones de su adopción serán políticas. Se adopta D´Hondt, por ejemplo, debido a que se quiere potenciar la gobernabilidad o fortalecer a los partidos desalentando posibles escisiones partidistas, no debido a que el legislador considere que la noción de proporcionalidad subyacente a tal fórmula sea preferible u óptima o algo así (…)” (Urdánoz, 2006). El hecho que se considere como fecha límite el 25 de junio de 2020, además, es una oportunidad para consensuar otro sistema, que privilegie la proporcionalidad y las candidaturas no capturadas por partidos políticos.
Órgano constituyente	“Una asamblea constituyente o asamblea nacional constituyente, es un órgano colegiado conformado por un grupo de ciudadanos y ciudadanas electos por sufragio popular para discutir y diseñar exclusivamente un nuevo texto y orden constitucional.”	“Bajo la expresión «Convención Mixta Constitucional» se incorporará la oración: «Integrada en partes iguales por miembros elegidos popularmente y parlamentarios o parlamentarias en ejercicio». Bajo la expresión «Convención Constitucional» se incorporará la oración: «Integrada exclusivamente por miembros elegidos popularmente«.”	Las definiciones son más o menos semejantes entre Asamblea Constituyente y Convención Constitucional, sin embargo, aquí deben considerarse otros 2 elementos: 1. Las limitaciones extras que tiene la soberanía popular en la Convención Constitucional, ya vista, para proceder y elaborar la nueva Constitución. 2. La forma de elección de los miembros de la Convención Constitucional. Así, si bien las definiciones entre ambos órganos constituyentes no difieren sustancialmente, al considerar los límites al ejercicio de la soberanía y el sistema electoral utilizado, sí difieren.

 

 
CONCLUSIONES
Para que el gato (Convención Constitucional) sea una liebre (Asamblea Constituyente) -porque la otra, la Mixta Constitucional, siempre será gato-debe cambiar tres elementos: primero, tener como único límite a la soberanía popular, en particular al poder constituyente, el respeto a los derechos humanos, reconociendo el derecho del órgano constituyente a establecer quórum, procedimientos, mecanismos consultivos y deliberativos (que permitan considerar el trabajo de los cabildos y asambleas populares ya existentes, por ejemplo) y otros;segundo,adoptando un sistema electoral que permita la elección de miembros del órgano constituyente en igualdad de condiciones entre partidos políticos y organizaciones populares, líderes/as vecinales, sindicales, estudiantiles, de género, y en general, ciudadanos comunes y corrientes, asegurando que los que más votos obtienen serán electos, y tercero, disponer de mecanismos de acción afirmativa, para asegurar la paridad de género y la participación de los pueblos originarios, aplicando lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT (consulta previa).
-El autor, Oscar Mendoza Uriarte, es antropólogo y egresado de derecho