Historiador del Derecho Eric Palma sobre el «Acuerdo»: «Transformando en conservador un proceso emancipador»

Escribo esta columna sorprendido por la declaración firmada por 244 profesores de Derecho y Ciencia Política, que dicen apoyar el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución, y que fuera publicada por un medio de circulación nacional. La declaración transforma en conservador un proceso pluriclasista emancipatorio.

Lo hago en mi condición de impulsor de la Asamblea Constituyente desde el año 2002, de crítico de las reformas constitucionales del año 2005, así como del constitucionalismo que generó la constitución del dictador, al que denomino constitucionalismo tipo Estocolmo. He colaborado activamente con el actual movimiento social y comparto sus demandas de cambios legales, así como de nueva constitución y asamblea constituyente.

Como muchos, rechazo el Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución, porque:

1. No se propone crear una Asamblea Constituyente, órgano soberano que no puede estar limitado en su tarea. La exigencia de aprobación de materias con quorum de 2/3 es inaceptable, porque deja a un sector con votación minoritaria, la posibilidad de chantajear a la mayoría.

2. No se garantiza la participación de los pueblos originarios.

3 No garantiza la participación de los independientes.

4. No se mejoran las reglas de participación de las mujeres, las que arriesgan no estar suficientemente representadas.

5. No se establece el deber de votar en todas las etapas del proceso, quitando toda su potencialidad cívica y de repolitización al fenómeno constituyente.

6. Las reglas establecidas favorecen que se configure un escenario en que los partidos controlen la Convención. Los mismos partidos que están deslegitimados y cuya conducta es una de las causas de la movilización social, tienen todas las ventajas para controlar la Convención Constitucional.

7. La base de cohesión de la Asamblea Constituyente, debe ser el respeto irrestricto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y de los pactos internacionales y las convenciones que consagran los derechos humanos. Si todos nos obligamos a respetar esta base, la regla de 2/3 carece de todo sentido.

Valoro el que se haya generado la posibilidad de derogar la Constitución del dictador, pero, creo que el Acuerdo puede ser mejorado sustantivamente. Ello requiere criticarlo.

Mi mirada, por lo mismo, no es neutral, muy por el contrario, persigue colaborar con el proceso de emancipación en que ha derivado el movimiento de octubre. Por lo tanto, no escribo como académico, sino, como académico y ciudadano constituyente. Señalo todo esto, porque me parece necesario para que se comprenda a cabalidad mi punto de vista.

Adhiero al movimiento social y la no violencia activa que lo caracteriza. Creo que hay una defensa legítima ante la brutalidad policial, que ha sido recurrente en estos días. Condeno la violencia estatal así como la violencia de los delincuentes que incendian y saquean. Estoy por la paz social y por la nueva constitución vía asamblea constituyente, pero, no por ello estoy obligado moralmente a respaldar este Acuerdo.

No hablo por lo tanto desde la “neutralidad” de la ciencia. Ni aspiro a que mi comprensión de la cuestión constitucional sea vista como un caso de opinión científica. La mía es una opinión política y crítica de esta declaración. Política, porque el momento que vivimos no es jurídico, sino, estrictamente político y con potencialidad refundacional.

¿Qué comentarios nos sugiere la declaración?

En síntesis

El apoyo a la declaración invocando la calidad de académico y académica, no priva a esta manifestación de voluntad de su carácter de acto político. No están haciendo academia sino política, lo que es legítimo, pero, conviene aclararlo.

El acto político de apoyo al Acuerdo, avala la división de la oposición que había alcanzado un acuerdo unánime respecto de la demanda de una Asamblea Constituyente. La división favorece al oficialismo.

Se trata de un acto político conservador y que amenaza con producir una involución en la historia constitucional chilena. La idea de la regulación de aspectos sustantivos de rango constitucional por vía legal, nos retrotrae a la etapa del constitucionalismo clásico: caracterizado en el caso chileno por una restrictiva regulación de los derechos civiles y políticos y la ausencia de los derechos sociales, económicos y culturales. Todo lo cual es consonante con la desconfianza de la derecha en la democracia y los derechos humanos, elemento característico de su cultura política y constitucional.

La idea de la hoja en blanco recuerda las tesis de Ricardo Lagos y de su plataforma #tuconstitución. Como es evidente, no es este al camino que desea recorrer el movimiento social. En todo caso, a partir de las iniciativas de Lagos y de Bachelet, es presumible cierto consenso entre parte de la oposición y parte del oficialismo sobre ciertos mínimos (así pudimos apreciarlo en los encuentros que propicio el CEP y a los que asistí).

El beneficio del oficialismo es palpable ahora mismo. La oposición sólo ganó una expectativa, la de derogar la constitución de Pinochet y una posibilidad, la de aprobar la convocatoria a una Convención Constitucional. No queda claro que la nueva constitución que surja de esta convención sea lo que demanda el pueblo.

En definitiva, la ciencia del derecho constitucional ha sido puesta al servicio de una propuesta conservadora, que amenaza la pervivencia de la escuálida cultura democrática y de derechos humanos que hemos venido construyendo en las últimas décadas. El recurso al campo legal, cuestión que incluso ha sido puesta en tela de juicio por el oficialismo, constituye un retroceso e implica asumir las tesis de los sectores más conservadores de la Nueva Mayoría.

La falta de sintonía entre el movimiento social y esta declaración es evidente. Mientras el movimiento demanda participación, adecuación de la constitución a los tiempos que vivimos, así como derechos sociales, económicos, culturales y el respeto a los derechos de las minorías y los pueblos originarios, la ciencia del Derecho viene a ofrecer aval a una constitución sin derechos de relevancia socioeconómica y que podría dejar intocado el modelo neoliberal.

Paso a explicarme.

Pasamos de un acuerdo unánime de la oposición a uno que la dividió

La declaración pierde de vista que antes del Acuerdo existía un compromiso de toda la oposición, sin excepciones, de avanzar en la instalación de una Asamblea Constituyente. Este poder político institucionalizado se sumaba al poder del movimiento social. Generaba una posibilidad cierta de poner la institucionalidad al servicio de una solución pronta y pacífica de la crisis, dada la sumatoria de fuerzas favorables al cambio.

Firmado el Acuerdo las fuerzas opositoras se dividieron y también se clausuró el reencuentro de los partidos políticos con el pueblo repolitizado. El único ganador en términos concretos fue el oficialismo que disminuyó la presión del movimiento. Sin hacer ninguna concesión concreta, porque el Acuerdo es pura potencialidad o posibilidad, debe debatirse y aprobarse en el Congreso, logró el oficialismo dividir lo que se había sumado.

Se avanzó en configurar un escenario en que existe la posibilidad de poner fuera de vigencia la Constitución de Pinochet reformada, sin embargo, el costo que se está pagando en este momento es demasiado alto: la oposición está dividida, no existe diálogo constructivo y sumatoria de poder político entre partidos opositores y movimiento, no se convocará a una Asamblea Constituyente, no existe certeza que la nueva constitución sea una de derechos.

No hay neutralidad del Derecho Constitucional ante este Acuerdo

El Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución se gestó por el Congreso Nacional en sesión maratónica que implicó negociación política e intervención de los especialistas en Derecho Público (los técnicos). La televisión dio cuenta de este fenómeno, así como la prensa escrita y las redes sociales. Política y conocimiento se reforzaron en este importante momento de la historia. Por cierto, para los que sostenemos que el Derecho es un producto social y que los juristas representan a determinadas fuerzas económicas y políticas, esto no es una sorpresa, pero, que no sea una sorpresa no significa que sea de conocimiento público esta simbiosis entre constitucionalistas, congreso y presidencia de la República.

Destacados profesores de Derecho son parte en este Acuerdo, tienen interés en su éxito, por ende, no son neutrales y tampoco es neutral su conocimiento. Lo que no está mal, muy por el contrario, dado que el Derecho es un instrumento que da concreción a un determinado modelo de sociedad, es necesario que así sea. Pero es bueno decirlo, transparentarlo.

La declaración de los 244 profesores de Derecho Constitucional y Ciencia Política, debe ser analizada sin perder de vista que la suerte del “saber científico” que se aportó a este Acuerdo, está ligada indisolublemente al éxito y/o fracaso del cometido de sus mandantes. Varios son los juristas, entre ellos algunos de los 244 que firman, que han puesto en juego su prestigio académico al proporcionar fórmulas o mecanismos de gestión de este proceso a los parlamentarios de los que son asesores.

Varios de estos académicos son parte del andamiaje institucional. Lo que no tiene nada de ilegitimo, pero, es bueno saberlo.

La Convención Constitucional no es una Asamblea Constituyente

El empleo en la declaración de los 244 de las voces asamblea constituyente y órgano constituyente es abusivo. El Acuerdo no convoca a una Asamblea Constituyente sino a una Convención Constitucional. La Asamblea Constituyente en ejercicio del poder constituyente, la soberanía y el derecho de autodeterminación, establece autónomamente un nuevo orden constitucional.

La Convención Constitucional que propone el Acuerdo no es un poder autónomo, no está ejerciendo el poder constituyente. Desde el momento que el Congreso determina los quorum con los que se tiene que formar su voluntad, el soberano es el Congreso, es decir, el poder constituido controla al constituyente. Por eso es que no son términos sinónimos, y está bien empleada la voz Convención Constitucional. Esta junta o concilio verá la cuestión constitucional, incluso puede llegar a generar una nueva constitución, pero, no ejercerá el poder constituyente. Constituirá, pero, su quehacer viene dado por una regla de trabajo que le fue impuesta. No ejerce auténtico poder constituyente. La cuestión no es si la literatura usa alternativamente estas voces, sino, si la convención constitucional es un poder autónomo del poder constituido.

Esta asimilación entre Asamblea y Convención priva de capacidad de constitución a este poder. La condensación del poder político que ha desplegado el movimiento social siguiendo la propuesta del Acuerdo, se traduce en una pérdida de capacidad transformadora que no tiene justificación. Quitarle poder de transformación a este movimiento mediante un acuerdo cupular, implica actuar conservadoramente.

Lo que está ocurriendo en Chile es una crisis del tipo que habilita para el ejercicio del poder constituyente originario, según como se describía en las reflexiones del año 2017 por los constitucionalistas chilenos.

El anhelo de Lagos, la hoja en blanco

En agosto del año 2013, Ricardo Lagos acuñó la idea de la hoja en blanco en una columna de opinión de sugerente título: “Hoja en blanco: el punto de partida de los cambios constitucionales que Chile requiere”. Afirmaba hace seis años atrás: “¿Es posible debatir entre todos una nueva constitución sin que exista el derecho a veto, la permanente amenaza de que si no llegamos a acuerdo primará lo actual? Más que discutir sobre el mecanismo (asamblea constituyente u otro) es importante acordar que el diálogo sea sin calculadora en mano. La derecha chilena debe aceptar sentarse a redactar una carta constitucional a partir de una hoja en blanco y entre todos se decida –que-mantener de la carta actual…”.

El mismo año reiteró en entrevista a The Clinic: “’Sentémonos con una hoja en blanco y empecemos a redactar una nueva Constitución’; y dos años más tarde en El Mercurio: “”Cuando usted plantea una Constitución con una hoja en blanco lo que está buscando no es el caos. Lo que está buscando: mire, usted y yo a lo mejor pensamos distinto, pero tenemos que ponernos de acuerdo qué ponemos en esta hoja y no a priori, dígame usted lo que quiere cambiar’”. Algo parecido sostuvo también el año 2015 en el medio el Nuevo Poder: “Cuando dije hoja en blanco, lo que estoy diciendo es que quiero que usted y yo tengamos que ponernos de acuerdo desde el primer artículo. Y si el artículo actual nos parece espléndido, pues lo copiamos igual… Para mí no hay ningún problema en mantener artículos del texto actual, pero lo importante es que estemos todos de acuerdo…Es que es la única forma de concebir una Constitución”.

¿Será que se está cumpliendo el anhelo de Lagos? ¿Qué papel juegan las demandas del movimiento pluriclasista en esta idea de la hoja en blanco? ¿Se incluye en la expresión “todos” al movimiento pluriclasista que sostiene esta demanda, o está reservada esa totalidad sólo a los parlamentarios y al presidente de la república? ¿La fórmula propuesta para conformar la Convención garantiza la participación de los sectores independientes que impulsan este movimiento, así como de otras disidencias que no se expresan a través de partidos políticos?

Es cierto que también hay otra perspectiva posible para intentar comprender cómo es que se gestó el Acuerdo. Lo que implica asumir que esta propuesta de Lagos se perdió en el tiempo.

Cabe presumir que no hay tal hoja en blanco, que hoy está parcialmente escrita

En verdad, no hay tal hoja en blanco. El proceso abierto por la presidenta Bachelet ha implicado fluidas relaciones y debates entre políticos y constitucionalistas de gobierno y oposición, de los que dan noticia distintas publicaciones. También generó la plataforma #tuconstitución, impulsada por Lagos, donde concurrieron profesores de distintas vertientes ideológicas, tanto de gobierno como de oposición.

Podemos presumir que la tesis de Lagos de la hoja en blanco fue acogida, y que luego de tres años de trabajo se han generado acuerdos que permitan llenarla. Hay cierta presunción por lo tanto en los suscriptores del Acuerdo, y los abogados constitucionalistas que lo respaldaron, que esos debates y reflexiones permitirán arribar a un texto consensuado. La concreción de este consenso es presumible dada la composición de la futura Convención. La aplicación de las leyes electorales vigentes permitirá su control por los partidos políticos que han debatido y reflexionado en estos últimos años.

¿Qué papel juegan los derechos en este consenso? Ninguno relevante porque no hay acuerdo sobre la necesidad de incluir los derechos sociales, económicos y culturales, así como los de las minorías. Los derechos que le interesan a las clases media y popular, carecen de consenso. Se intentará sacarlos adelante en el campo legal.

Cabe precisar, en todo caso, que la fórmula Lagos no es la propuesta de Bachelet, y tal vez eso explique su fracaso y que terminara como mero acto testimonial. El proyecto por ella presentado, señalaba: “Una Constitución no es tal sin la garantía de sus derechos. Es por ello que el proyecto dispone de un mecanismo de tutela universal de los derechos, sin distinciones según el tipo de derechos como ocurre hasta ahora, donde hay derechos que valen más que otros en cuanto a su protección. Toda persona vulnerada en sus derechos podrá recurrir ante cualquier tribunal ordinario de primera instancia y solicitar la tutela de sus derechos, cuestión que podrá ser apelable ante el Tribunal Constitucional. Así, se establece un sistema que ubique en la misma posición a las libertades individuales, económicas y los derechos sociales en su consagración y amparo”.

El quórum de 2/3 y el contenido probable del consenso de las grandes mayorías

Se ha generado una muy curiosa explicación acerca de la legitimidad de la regla del quórum de 2/3. Se defiende casi con cierta alegría. El quórum no operará como cerrojo porque ahora no es una exigencia para la reforma de la constitución, sino, un requisito para generar su contenido.

En el proyecto Bachelet se indicaba: ““El único quórum mayor a los anteriores será el quórum de reforma a la Constitución, que será un quórum único de tres quintos. Esta es una de las principales profundizaciones democráticas, pues permitirá el real juego de mayorías y minorías, reglas bajo las cuáles se podrán desarrollar los distintos proyectos políticos…Se eliminan los quórum supra-mayoritario de las leyes por lo que sólo existirán la mayoría simple y mayoría absoluta. El único quórum mayor a los anteriores será el quórum de reforma a la Constitución, que será un quórum único de tres quintos. Esta es una de las principales profundizaciones democráticas, pues permitirá el real juego de mayorías y minorías”.

Frente a esta clara descripción del juego democrático, la declaración que comentamos señala:“[la ] hoja en blanco…no da ventaja a ningún sector político en particular”.

La cuestión es que los 2/3 no han operado sólo como “amarre”, sino, también, como quorum de modificación, es decir, de creación. Aunque ello no ha implicado satisfacer la demanda por más y mejores derechos en la constitución.

Dicho de otro modo, ¿se logrará alcanzar los 2/3 para generar normas? se logrará, porque ya se ha logrado ¿Esos 2/3, reflejo de un consenso, permiten presumir una constitución de derechos? no, porque los 2/3 en algunas materias operarán como barrera de creación de normas que consagren derechos.

Cumpliendo el quorum de 2/3, la Constitución vigente generó normas que no han implicado satisfacción constitucional. El quorum de 2/3 no impidió crear normas de rango constitucional en que coincidió gobierno y oposición. Existe una garantía histórica de que la hoja no quedará en blanco. Habrá nueva constitución. Sin embargo, el consenso de los 2/3 no es ninguna garantía de adhesión al texto constitucional. Ello ocurrirá si la clase política sólo alcanza consensos del tipo de consenso, que no garantizan derechos para la población.

¿Qué relación existe entre el quorum de 2/3 y una constitución de derechos? Negativa.

El movimiento no aspira a llenar una hoja en blanco, sino, a que el sistema democrático y su institucionalidad se ponga al servicio de la justicia social.

El movimiento social rechaza la política de los acuerdos, que es la otra manera de llamar a la regla de los 2/3, por la sencilla razón de que ella no se ha puesto a lo largo de estos años, al servicio de las necesidades del pueblo. Esta política de acuerdos no tocó el modelo neoliberal severamente cuestionado por el movimiento social, por ende, con justificada razón hay que desconfiar en que el quorum tenga potencialidad transformadora.

¿Por qué no cabe alegrarse de esta feliz coincidencia de tan alto número de personas? Por la sencilla razón que el consenso se construirá a costa del contenido de la Constitución. Y cabe presumir que la constitución no será de derechos, menos de los que se han exigido por el movimiento social en este mes de repolitización y reapropiación del poder constituyente. Se abre la posibilidad cierta de que surja una Carta Fundamental que tutela imperfectamente los derechos.

La ciencia del Derecho Constitucional como obstáculo

Se necesita de una ciencia del Derecho Constitucional que acompañe al proceso que vivimos y no de una ciencia que actúe como obstáculo. El movimiento se fortalece con una ciencia que lo acompañe, y no con una que defienda la legitimidad de un Acuerdo que se construyó sin atender a sus demandas de participación real en la definición del modelo socio económico que se aspira a construir.

El pueblo unido y despierto requiere de un conocimiento transformador, emancipador, y no de uno que entregue legitimidad al accionar de un sistema político institucional que está desahuciado.

La confianza en las leyes generadas por mayorías democráticas

No se ve cómo es que se podrá verificar en el campo de la formación de la ley la fórmula que atenúa los efectos de la regla de los 2/3, a saber, que las mayorías democráticas gobernarán sin trabas y que se aplicará la regla normal y absolutamente legítima de aplicar la voluntad de la mayoría alcanzada al modo tradicional ¿En que se funda esta certeza? ¿Si es legítimo el uso de altos quórum en el proceso constitucional, por qué sería ilegitimo establecer la exigencia de 3/5 o 4/7 en vez de la mayoría absoluta, en la tramitación de las leyes? ¿Por qué dejaría la derecha que se aplicará la regla de la mayoría absoluta si históricamente ha desconfiado de ella?

No existe ninguna base realista para creer que se podrá contar con mecanismos de rango legal, para satisfacer las demandas del movimiento ciudadano pluriclasista.

Cabe preguntarse también ¿Cuál será la relación del futuro Tribunal Constitucional, que seguro será una institución en que se producirá consenso y por tanto existirá en la nueva constitución, con esta regulación legal de los derechos?.

Una declaración con efectos conservadores y de involución ¿qué pasa con los derechos sociales, económicos y culturales y los de las minorías?

La declaración, no obstante sus honestas intenciones, viene a jugar en el proceso un rol conservador y retrogrado, y no uno emancipador. Una constitución de derechos civiles y políticos según la tradición constitucional chilena, desprovista de derechos sociales, económicos y culturales, de derechos de los pueblos originarios y de minorías, pone al constitucionalismo chileno a la par del constitucionalismo de principios del siglo XIX. Tal fenómeno es contradictorio con la profundización del reconocimiento de derechos que se dio en el constitucionalismo social, en el constitucionalismo social y democrático de derecho y que se está dando en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Es contradictorio también con la instalación de la nueva cultura de los derechos humanos verificada a partir del año 1990 y profundizada en estas décadas. Es incompatible con las obligaciones del Estado de Chile como suscriptor de tratados internacionales de derechos humanos.-

-El autor, Héctor Testa Ferreira, es Abogado. Investigador en temas de Nuestra América, Derecho Constitucional, y teoría política.

*Fuente: Revista de Frente