Querella contra Codelco: «Por los delitos de malversación de caudales públicos y otros fraudes y exacciones ilegales»

EN LO PRINCIPAL:      Querella
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PRIMER OTROSÍ:         Acredita representación y domicilio de la querellante

SEGUNDO OTROSI:    Acompaña documentos.

TERCER OTROSÍ:         Diligencias.

CUARTO OTROSÍ:         Reserva de acciones.

QUINTO OTROSÍ:        Se designe Fiscal Regional para la investigación de los hechos materia de la querella

SEXTO OTROSI:            Patrocinio y poder.

1. J. de GARANTIA (7°)

Julián Alcayaga Olivares, Rut. 5.136.752-9, economista, por sí y en representación de “O.N.G. Recuperemos el Cobre de Chile”,  ambos domiciliados en San Martín 473 oficina 113 ciudad y comuna de Santiago, de conformidad a lo establecido en el inciso 2° del artículo 111 del Código Procesal Penal,  a S.S. con respeto digo:

Venimos en interponer querella por los delitos de malversación de caudales públicos y otros fraudes y exacciones ilegales, contemplados en los artículos 233 y siguientes, 238 inc 1  y 239 y siguientes del Código Penal y demás pertinentes en contra de quien o quienes resulten responsables como autores, cómplices o encubridores, basados en las siguientes consideraciones principales de hecho y de derecho:

LOS HECHOS:

Previamente, es necesario destacar la circunstancia particularmente grave de que se trataría de enormes sumas de dinero que, al afectar al propio Fisco, perjudican también a toda la ciudadanía. Debiendo destacarse que por haberse convenido operaciones a futuro en una determinada fecha para recibir el pago a años plazo, se entiende que cualquier dolo implícito en ello, estamos necesariamente en presencia de delitos calificados de contínuos por lo que no se puede determinar como fecha de inicio de comisión para los efectos de la prescripción  la fecha del referido convenio de operación a futuro. Sino que ésta debe entenderse extendida hasta la fecha del pago efectivo. En efecto:

1.- HECHO 1°: La celebración de contratos, operaciones a futuro y forwards realizados por CODELCO desde los años 2007 a la fecha, o antes. Fuera de los mercados regulados (over the counter)  y ajenos al giro de la empresa estatal,  es decir sin ningún control, ni interno ni externo, en mercados sin organización ni reglamentación, que generaron pérdidas para la empresa estatal de 4.670 millones de dólares, de lo que se sabe para los dos primeros años. Actuando sin respaldo de estudios de mercado y aún contra las proyecciones esperadas del precio del cobre, oro y plata. Asimismo, las posibles comisiones no declaradas para la celebración de mercados y la eventual vinculación entre los responsables de dichos contratos, operaciones de futuro y forwards de parte de CODELCO y las personas naturales o jurídicas beneficiadas.

2.- HECHO 2°: La venta y comercialización de cobre y otros minerales producidos por la empresa estatal CODELCO, entre los años 2010 a 2014 y a menor valor que el precio de mercado,  generando una pérdida para la empresa estatal de 14 mil millones de dólares. Asimismo, las posibles comisiones no declaradas para la realización de tales ventas y comercializaciones y la eventual vinculación entre los responsables de dichas ventas y comercializaciones y las personas naturales o jurídicas adquirentes o aquéllas que hayan experimentado beneficio como consecuencia de la adquisición de mineral a menor valor que el real.

 

ANTECEDENTES REFERIDOS A LOS HECHOS INDICADOS:

I.- EN LO REFERENTE AL HECHO 1° (PÉRDIDAS EN OPERACIONES EN MERCADO DE FUTURO DE METALES).

1.- Antecedentes previos:

A fin de contextualizar el hecho N°1 indicaremos, brevemente, cuál ha sido la situación de negociaciones en mercados de futuro.

En mayo del año 2003, el Senado de la República aprobó la creación de una “Comisión Especial encargada del estudio de la Tributación de las empresas mineras”, que presidió el senador Jorge Lavandero. En las discusiones de esta Comisión, que duró varios meses, quedó en evidencia que las transnacionales mineras utilizaban variado subterfugios para solo declarar pérdidas y de esta manera evadir el pago del impuesto a la renta. En el Informe de esta Comisión se describen las formas como las mineras evadían la tributación, donde se señala que una de las principales formas de evadir impuestos, es precisamente las ventas en mercado de futuro:

“El método consiste en obtener en los mercados de futuro cuantiosas pérdidas que hagan desaparecer las utilidades operacionales. Para realizar tales pérdidas, se vende cierta cantidad de opciones de cobre a determinado precio, comprando posteriormente esas mismas opciones a valores superiores en 20 o más por ciento. Ello genera una pérdida contable para la filial minera chilena, pero se transforma en una utilidad para la empresa extranjera que efectuó la compraventa de opciones de futuro, que necesariamente debe ser otra relacionada o filial de la casa matriz de

la empresa minera chilena que realizó la pérdida, para que la utilidad no salga del grupo”.

Operar en los mercados de futuro, concluye el Senado de la República, sirve para evadir la tributación porque las pérdidas en esos mercados se transforman en utilidades de empresas del mismo grupo pero en el extranjero.

El año 1994 se supo que CODELCO también había tenido pérdidas en cerca de 200 millones de dólares,  en los mercados de futuro del cobre, oro y plata, pero quienes ganaban lo que CODELCO perdía, no eran empresas relacionadas, sino operadores que pagaban suculentas comisiones por esas ganancias.

Contrariamente a lo sostenido por la defensa del operador en estos mercados, Juan Pablo Dávila, tales pérdidas no se debieron a equivocaciones en el análisis del mercado de derivados, sino a actividades tendientes a transformar las pérdidas de Codelco en ganancias de determinados y escogidos operadores de estos mercados.

Así fue establecido por la propia Justicia en autos Rol 144.665-3, seguidos ante el Quinto Juzgado del Crimen de Santiago en sentencia de fecha 18 de agosto de 1999, por la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago en apelación Rol 56.136 y por la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 16 de octubre de 2006 que rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo Rol 5419-2003.

A fojas 19070 del expediente se indica que “Con fecha cinco y nueve de de Enero de 1990, se intercambiaron fax de cierres de negocios entre Dávila y Metallgesellschaft, a través de los cuales se acuerda una operación con la cual CODELCO compra opciones  put a Metallgesellschaft, por 71.000 toneladas, con un costo total de dos millones cuatrocientos mil dólares y vende opciones call a Metallgesellschaft, por 119.450 toneladas para 1990 y primeros meses de 1991, por un valor total de dos millones novecientos mil dólares, siendo el resultado neto una diferencia neta a favor de Metallgesellschaft, de tres millones y medio de dólares. Cantidad que con fecha 10 de enero de 1990, CODELCO paga efectivamente a Metallgesellschaft, como consta de la documentación que corre a fojas 18740 y18761. Con esta misma fecha Metallgesellschaft Corp. Filial norteamericana de la empresa alemana, deposita en una cuenta bancaria de Dávila en las Islas Caimán, la suma de un millón y medio de dólares”.

De esta parte extractada aparece que el modus operandi para efectuar los actos defraudatorios en contra de CODELCO eran los siguientes:

1.- Las pérdidas de Codelco no se produjeron sólo a fines de 1993, sino que éstas comenzaron a producirse desde 1990, en razón que el objetivo de estos mercados es perder en favor de otro operador, quien a su vez pagará una “comisión” clandestina, al que generó la operación de pérdida.

2.- Al contratar estas operaciones especulativas nada se paga al inicio de la operación, y tampoco se entrega cobre físico a la fecha futura de término de la operación, ya que sólo se debe pagar la diferencia entre el precio pactado al inicio y el precio futuro. Esta realidad es necesario tenerla en consideración cuando se analicen las actuales pérdidas de Codelco en estos mercados.

3.- El dinero entregado al operador de futuro por la empresa beneficiada es muy inferior que el perjuicio reportado por CODELCO,  lo que lleva a sugerir la intervención de otros sujetos en la perpetración del ilícito.

En razón de la incoación de este proceso criminal y siguiéndose las recomendaciones del Fondo Monetario Internacional (FMI) y de expertos, y considerándose que las operaciones en mercado de futuro están fuera del negocio especulativo que debe ser ajeno a esta Empresa del Estado, que es esencialmente minero y productivo. Y por ello,  desde 1994, a Codelco se le prohibió operar en dichos mercados.

2.- Antecedentes del presunto ilícito objeto de esta querella:

A pesar de la prohibición aludida, quedó en evidencia como consecuencia del trabajo de la Comisión “Investigadora sobre contratos, operaciones a futuro y forwards realizados por CODELCO entre los años 2005 y 2007”, de la Cámara de Diputados, que se desarrolló entre julio y octubre de 2014 – en adelante la Comisión Investigadora

–  se determinó, la reiteración de operaciones especulativas “over the counter”, es decir fuera de los mercados regulados, sin ningún control, ni interno ni externo, en mercados sin organización ni reglamentación, sin que existiera ningún tipo de autorización legal que lo permitiera y escapando del giro de la empresa. CODELCO reportó pérdidas de US$ 4.670 millones, que se generaron sólo entre los años 2005 y 2007, pérdidas que eran 27 veces mayores a las producidas por  Juan Pablo Dávila entre los años 1990-1993.

Si bien es cierto, la información sobre las pérdidas en  mercados a futuro,  fue divulgada extraoficialmente, sin embargo en los medios no fue mencionada en una cuenta anual de Codelco, ni tampoco fueron mencionadas por los auditores externos de la Corporación (Deloitte).

A pesar de lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley 18.045 que establece la obligación de las entidades inscritas en el Registro de Valores de divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna todo hecho o información esencial respecto de ellas mismas, de sus negocios o de los valores que ofrecen, no se informa    –obviamente-   a la Superintendencia de Valores y Seguros respecto de la celebración de estos contratos y de las pérdidas provocadas.

Sin embargo, del  análisis detallado de las Notas Explicativas de la Memoria de Codelco por los ejercicios de los últimos 7 años,  estas pérdidas pueden ser resumidas en el siguiente cuadro:

C3= Operaciones para protección de flujos de caja respaldadas con producción futura (En miles de dólares).

Resultados del                       Página en la

AÑO   Ejercicio                                Memoria

2006     {   255.004}                            N°105

2007     {   320.728}                            N°149

2008     {   679.550}                            N°154

2009     {   416.138}                            N°182

2010     {1.005.680}                            N°183

2011   {1.228.060}                              Nº 82

2012   {   765.000}                               N° 275

Total    {4.670.160}

 

En la columna Resultados del Ejercicio se encuentran las pérdidas ya realizadas y pasadas a resultados “extracontablemente”, y en la tercera columna se señalan los números de las páginas de las Notas Explicativas de los Resultados, en cada una de las Memorias de esos años.

Pero lo singular de estas Notas Explicativas, es que en ninguna parte se habla de “pérdidas” sino de “ingresos por ventas”, pero con cifras entre paréntesis, es decir ingresos negativos. Estos ingresos negativos suman en total US$ 4.670 millones, y fueron  contabilizados entre los años 2006 y 2012. Pero en ninguna parte de las Memorias se dice que las operaciones que generaron estas pérdidas o “disminución de las ventas”, se habían efectuado entre los años 2005 y 2007, es decir, con varios años de antelación.

En los Balances y Estado de Resultados oficiales, estas pérdidas no figuran en ninguna parte, porque los ingresos por venta ya vienen disminuidos extracontablemente

de las correspondientes pérdidas o (ingresos negativos) en mercados de futuro, y son todas operaciones especulativas sin respaldo físico.

Andrés Tagle, en septiembre 2010, en La Tercera, sostuvo que “Estas fueron operaciones financieras que no comprometieron ventas físicas de cobre, como sí lo hizo Codelco en un pacto con la china Minmetals”.

Esto se contradice con lo sostenido por el Sr. Oscar Landerretche en su presentación a la Comisión Investigadora de la Cámara, que si bien reconoció que ellas no se realizaron en un mercado formal y regulado como la Bolsa de Metales de Londres, sino “over the counter”,  sostuvo ante la Cámara que estas operaciones eran con respaldo físico en mercados regulados.

Por ello, antes de seguir avanzando, es necesario aclarar inmediatamente que los US$ 4.670 millones de pérdidas en mercados de futuro especulativos, es decir sin entrega de cobre físico, no guardan ninguna relación, con el contrato entre Codelco y Mimmetals, por la venta de 55.700 toneladas anuales de cobre refinado durante 15 años a CuPIC, a poco más de un dólar la libra, para que CuPIC vendiera ese cobre a precio de mercado a Minmetals. Las pérdidas de ese contrato, que deben sobrepasar los US$ 2 mil millones a la fecha, no deben confundirse o asimilarse a los US$ 4.670 millones en mercados especulativos de derivados.

3.- Las explicaciones y razones dadas para justificar estas pérdidas

Dos son principalmente las explicaciones que se han dado para justificar estas operaciones y sus respectivas pérdidas, tanto a través de la prensa como principalmente

en la Comisión Investigadora de la Cámara: a) primero, que si no se hubieran efectuado estas operaciones no se habría constituído Gaby, b) segundo, que hubo equivocación en el análisis de la evolución de los precios a futuro, pero que dichos errores estarían respaldados por estudios internacionales sobre la evolución del precio del cobre.

Ambas explicaciones son falsas, como pasamos a demostrar:

1. a) No se hubiera constituído Gaby

La explicación sustentada por casi todos los expositores en la Comisión Investigadora y también en parte por la prensa, consiste en sostener que las ventas a futuro fueron necesarias porque ellas permitieron el financiamiento para el yacimiento Gaby, y también para mantener en explotación  El Salvador.

Lo anterior no tiene sustento alguno, puesto que las operaciones que produjeron las pérdidas no son operaciones de cobertura con respaldo físico de cobre, y nada se paga por adelantado a la firma del compromiso, y sólo se obtiene  la pérdida o la ganancia al momento de liquidarse la operación, como ya quedó demostrado en el extracto de foja 160 de la Sentencia que condenó a Dávila, y que reprodujimos anteriormente.

La prueba más irrefutable que no se recibe dinero al pactar estas operaciones, se encuentra en las mismas Memorias de Codelco, puesto que en Notas Explicativas se señala que dichas operaciones se liquidaron y pasaron a Resultados entre los años 2006 y 2012, lo que evidentemente significa que Codelco no recibió esos millones de dólares en los años 2005, 2006 ó 2007 al pactarse estas operaciones y poder así financiar Gaby o El Salvador.

Al argumentar que las operaciones especulativas en los mercados de futuro sirvieron para financiar Gaby, se trata de confundir a la opinión pública con el contrato

con Minmetals, efectuado en febrero de 2006, que efectivamente fue una venta de 55.700 toneladas anuales  de cobre refinado durante 15 años, a un precio fijado de antemano a US$ 1,05 la libra, siendo que el precio ha superado de 3 dólares la libra, desde el año 2006 en adelante. Pero es más, Si el precio a futuro era bajo según esas supuestas proyecciones de Consultoras internacionales ¿para qué abrir Gaby si con ello se iba a bajar aún más el precio al aumentar la producción y consecuente oferta de cobre?

A la firma de dicho contrato, Codelco recibió US$ 550 millones por adelantado, que efectivamente sirvieron para financiar la construcción de Gaby, pero nunca recibió dinero por otra operación de futuro, por la fundada razón que ellas no eran con cobertura sino simples operaciones financieras especulativas que no se pagan a la firma del compromiso,  sino  a la fecha de liquidación de la operación. Y tampoco se paga el total del tonelaje pactado, sino solamente la diferencia entre el precio de inicio del compromiso y el precio a la fecha de liquidación, multiplicado por el tonelaje pactado.

Y aunque las operaciones fueran con respaldo físico, tampoco nada paga el comprador al firmar la operación, y el vendedor, en este caso Codelco, sólo debe entregar el tonelaje de cobre pactado al precio convenido al inicio de la operación, y recién en esa fecha futura recibirá el pago por el cobre entregado. Pero nada recibe al pactar la operación.

En consecuencia, son absolutamente falsas las explicaciones que sostienen que las operaciones financieras especulativas sirvieron para financiar el proyecto Gaby u otros proyectos.

Fuera del contrato con Minmetals-CuPIC,  Codelco no recibió ningún otro pago durante los años 2005, 2006 y 2007 por operaciones especulativas en mercados de futuro. Cumple esclarecer que a partir de 2007 se han continuado efectuando operaciones a futuro como se deberá demostrar con la correspondiente auditoria que el Ministerio Público encargará a Bridec u otro Organismo competente.

1. b) Equivocación en las proyecciones de precios futuros del cobre.

Es en la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, en donde más se desarrolló esta explicación que sostiene que en la pérdida de US$ 4.670 millones en mercados de futuro no hubo dolo, culpa o negligencia, y ni siquiera error, porque esas operaciones se habrían efectuado al amparo de los bajos precios que en los años 2005 y 2006 proyectaban las consultoras internacionales, que habrían pronosticado precios que no sobrepasaban de un dólar la libra, entre los años 2006 y 2012.

Esta explicación es insólita y absolutamente falsa, porque no existe ningún estudio de consultoras internacionales que hayan proyectado precios tan bajos durante esos años. En la Comisión Investigadora de la Cámara no se mostró ningún cuadro o planilla de una consultora internacional, que avalara dichas proyecciones. Inclusive, varios expositores de esta Comisión, sostuvieron que dichas consultoras como CRU y Brook Hunt, habían proyectado en julio de 2005 y enero de 2006, precios del cobre que no superaban el dólar en los años 2008 en adelante, pero  y éste es el hecho más lapidario y sospechoso, que además confirma la conducta absolutamente irresponsable de la Comisión Investigadora de la Cámara-    en ningún momento mostraron estudios, planillas, gráficos o cuadros de estas consultoras, que respaldaran dichas afirmaciones.

Según estos expositores, si en  enero de 2006, Codelco pactó operaciones a US$ 1,36 la libra con vencimiento el año 2010, cuando el precio alcanzó a US$ 3,42 la libra,

estaba haciendo lo correcto porque el precio proyectado por las consultoras internacionales era inferior al dólar. En consecuencia, al vender a 1,36 no hay dolo ni culpa, y a lo máximo habría error en las proyecciones de precios, pero no de Codelco, sino de las consultoras internacionales.

Es más, cuando los operadores se dieron cuenta o constataron que el precio del cobre subía por sobre el doble del precio convenido,  debieron haber esgrimido fuerza mayor para anular dichos contratos y tampoco lo hicieron. ¿Por qué?

Para poder demostrar que hubo dolo en las pérdidas por US$ 4.670 millones en mercados de futuro por parte de Codelco, tendremos que extendernos obligatoriamente en consideraciones de orden económico.

La investigación iniciada por el Ministro José Benquis, en 1994, demostró que la equivocación en la apreciación del comportamiento a futuro del precio del cobre, no era más que un burdo pretexto para desviar la atención del hecho esencial: se perdió deliberadamente en favor de ciertos operadores, los que pagaban la correspondiente comisión por perder en favor de ellos.

Las operaciones a futuro de los años 2005 a 2007, tienen el mismo objetivo de perder en favor de ciertos operadores de estos mercados, lo que queda en clara evidencia en el siguiente cuadro, que corresponde a la lámina 11 de la presentación del Presidente Ejecutivo de Codelco, Sr. Diego Hernández, el 3 de abril 2012, en la anterior Comisión Investigadora de Codelco, de la Cámara de Diputados, al comentar nuestra presentación en esa misma Comisión, sobre estas cuantiosas pérdidas.

Las cifras transcritas, constituyen confirmación irrefutable de cómo han sido cometidos estos graves delitos cuya comisión se ha tratado de encubrir mañosamente. Bastaría que tomemos sólo una sola de las operaciones que se reseñan en este cuadro, a manera de ejemplo: la suscrita,  en enero 2006 por la venta de 150.000 toneladas de Minera Gaby, que generó pérdidas por US 681 millones al 31.12.2010, porque se negoció a US$ 1,36 la libra, siendo que en el año 2010 el precio promedio fue de US$ 3,42 la libra, tampoco en el presente caso se invocó la fuerza mayor para anular legítimamente esos contratos.

Queda en mayor evidencia la venta a pérdida en favor de tales operadores, cuando constatamos que en enero de 2006, cuando se realizó la operación, el precio del cobre superaba los US$ 2,20 la libra, pero se vendió a futuro a US$ 1,36 la libra. En esta operación no puede existir error o equivocación en la proyección futura del precio del cobre, sino que es una acción deliberada para perder dinero en favor de un determinado operador de estos mercados.

Fundamos esta aseveración en la existencia de numerosos estudios tanto en Chile como en el extranjero, que proyectaban un aumento del precio del cobre a partir del año 2005 en adelante.

Un estudio del año 2006 del Banco Central de Chile, de los economistas señores Patricio Jaramillo y Jorge Selaive, titulado “Actividad Especulativa y Precio del Cobre”, en el cual se analiza el aumento de la actividad especulativa en el cobre, en razón que su precio continuaría al alza.  Recordemos que el año 2006 el precio promedio del cobre fue 3,05 dólares la libra, que subió a 3,23 el 2007, a 3,15 el 2008, bajó a 2,34 dólares el 2009 a causa de la crisis subprime, para volver a subir a 3,42 el año 2010, a 3,99 dólares el 2011, 3,66 el 2012 y 3,32 el 2013.

Pero las proyecciones de precio más importantes en este caso, son las dadas por el propio COCHILCO, el organismo fiscalizador de Codelco.

No había que ser un gran experto para darse cuenta que el precio del cobre continuaría al alza, en razón que los inventarios de este metal en las principales bolsas estaban reducidos al mínimo, alrededor de 150 mil toneladas, durante el año 2005 y primer trimestre de 2006, mientras que el año 2003 sobrepasaba el 1,2 millones de toneladas y 800 mil en el año 2004, como lo demuestra el siguiente gráfico de Cochilco. Ello se debía a que la demanda crecía por sobre el 3% anual, mientras que la oferta se estancaba.

Fuente: Informe trimestral Mercado del Cobre, Cochilco, abril 2006  (NdR piensaChile: Mercado del Cobre, Primer trimestre 2006]

Bastaría con este gráfico sobre la espectacular caída de los inventarios de cobre desde mediado del año 2004, para que cualquier lego pudiera proyectar a partir de enero de 2006, que los precios no podían sino subir en forma importante, porque ya venían subiendo de 71 centavos de dólar el año 2002, a 81 centavos el 2003, pasando ya a 1,30 dólares el 2004, y 1,67 dólares en promedio el año 2005, cerrando en diciembre de 2005 por sobre los 2 dólares la libra de cobre.

Estos son precios reales y no proyecciones, que eran conocidos de todo el mundo, razón por la cual no puede existir ninguna consultora internacional, y en los hechos no existe, que en el último trimestre de 2005 y primer trimestre de 2006, haya proyectado precios por los años 2006 en adelante inferiores al dólar. Todas previeron precios superiores a los 2 dólares la libra de cobre.

En el último mes de 2005 y primer trimestre de 2006, existen decenas de reportajes en la prensa nacional, basados en informes de COCHILCO, algunos de los cuales se acompañan en el segundo otrosí, que señalaban la caída de los inventarios y sensible aumento del precio del cobre para el futuro. Radio Cooperativa, el 30 de diciembre de 2005 escribía:

“El precio medio anual del cobre cerró el año en 160,087 centavos de dólar la libra, un aumento del 28,4 por ciento respecto a 2004, impulsado fundamentalmente por la falta de reservas, informó la Comisión Chilena del Cobre (Cochilco). El organismo precisó que durante el último mes del año, la cotización del metal rojo tuvo un promedio superior a los dos dólares por libra.

Cochilco destacó que los inventarios en bolsa han caído desde 1.290.000 toneladas métricas en el cierre del año 2002 a sólo 153.600 toneladas este año, baja que califica de «dramática…

Según Cochilco, el déficit de 2005 se fundamenta en que el constante crecimiento de la demanda no ha podido ser satisfecho por los principales países productores de cobre, como Chile, Perú y Estados Unidos… 

La demanda del cobre creció este año en torno al 3,7 por ciento, impulsada principalmente por China, el mayor consumidor del metal rojo, alentado por el fuerte dinamismo de su economía”.

En el mismo Informe de COCHILCO de abril de 2006, que se acompaña en el segundo otrosí, sobre el mercado del cobre, se dan las proyecciones de aumento del precio del cobre, que hicieron las consultoras internacionales y el propio COCHILCO, y que confirman entonces que las aseveraciones hechas en la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados, respecto que las consultoras internacionales proyectaban el precio del cobre inferior al dólar la libra en los años posteriores al 2006, eran completamente infundadas.

Fuera de las proyecciones de las consultoras internacionales y nacionales, en este mismo Informe, COCHILCO presenta sus propias proyecciones de precio, en el siguiente gráfico, en que el precio del cobre alcanzaría los 2,64 dólares en el año 2006. Los informes de COCHILCO, organismo fiscalizador de las exportaciones de CODELCO, publicados en los años 2005 y 2006, son echan por tierra todas aquellas declaraciones que sostienen que el año 2006 el precio del cobre no sobrepasaría de un dólar la libra.

Por lo demás y a mayor esclarecimiento, el año 2005 se suscribió el TLC con China y el año 2006 la OMC (Organización Mundial del Comercio) nominó a China como “full member” por las importaciones millonarias de commodities y otros. Chile y el mundo tenían plena conciencia que el dragón chino estaba despertando y que iba a comprar en grande…

Cumple entonces advertir un hecho fundamental: no es lógico ni admisible

sostener que se trata de una simple equivocación, de un error en el análisis del mercado, que en enero de 2006, cuando en ese mes el precio superaba los US$ 2,20 la libra, se vendiera a futuro a US$ 1,36 la libra, precio que casi fue triplicado en los meses y años que siguieron.

Esto no puede ser admitido como una equivocación. Nadie es tan ineficiente y poco profesional como para cometer ese tipo de errores. Esto no puede ser sino una pérdida deliberada en beneficio de algún operador determinado. Todos los estudios de mercado pronosticaban precios muy superiores, a los que se negociaron en los contratos que figuran en esta lámina.

A fines de 2005, los inventarios estaban al mínimo histórico, porque la producción de Chile, que aportaba en esa época alrededor del 60% del cobre de mina que se comercializaba en el mundo, había estancado su producción a partir del año 2004, precisamente el año en que el precio del cobre aumentó en 60% en relación a 2003. La producción chilena pasó de un crecimiento promedio anual de 270 mil toneladas entre 1990 y 2004, a disminuir 92 mil toneladas su producción el año 2005, bajó en 62 mil toneladas el 2006 en relación a 2004. Recién el año 2013 la producción chilena sobrepasó la de 2004.

En estas condiciones, con existencias de cobre en las bolsas de metales en su mínimo histórico, y con un estancamiento de la producción chilena (el 60% de la oferta mundial), con una demanda en gran aumento, sobretodo la demanda china, no había que ser un experto para prever que el precio del cobre no podía sino aumentar los años 2005, 2006 y siguientes, como efectivamente ocurrió.

Si hasta los legos podían prever a comienzos del año 2006, que el precio del cobre continuaría aumentando, con mayor razón lo previeron los expertos, y por esa causa, ante la Comisión Investigadora de la Cámara, no se pudieron acompañar informes de consultoras con proyecciones de precio inferiores al dólar, para los años 2006 y siguientes.

Así pues, existen importantes razones para entender el aumento del precio del cobre que comenzó a registrarse a partir del año 2004.

Por una parte, China, de lejos primer consumidor mundial de cobre de mina, que aumentó el consumo de cobre de 3,36 millones de toneladas el año 2004 a 4,86 millones el 2007 y 9,83 millones de toneladas el año 2012.

En segundo término, Chile, de muy lejos principal productor de cobre del mundo, que el año 2004 aportaba el 60% del cobre de mina que se comercializaba en el mundo, a partir de ese año y hasta el 2012, estancó su producción en 5,4 millones de toneladas. Cero crecimiento a partir del 2004, mientras que desde 1990 al 2004 la producción chilena de cobre aumentaba en 270 mil toneladas anuales en promedio.

Existían una serie de otras razones que incidirían en un aumento del precio del cobre desde el año 2005 en adelante. Por ejemplo, en agosto de 2003, fue invitado a la Comisión Especial de Tributación Minera del Senado, el Director Nacional del SII de la época Sr. Juan Toro, quien mostró un cuadro que dejaba en evidencia que la casi totalidad de las empresas mineras no habían pagado un solo peso de impuesto a la renta, desde 1995 hasta el año 2003. A raíz de la constatación de la evasión y evasión tributaria por parte de las mineras transnacionales, surgió la idea de instaurar en Chile una regalía minera o “royalty”, idea que fue creciendo hasta que finalmente en mayo de 2005 se promulga la Ley 20.026, de Impuesto Específico a la Minería, más conocido como “royalty 2”, que comenzaría a regir a partir del año 2006. Las transnacionales mineras, los “expertos” y los organismos gremiales de la minería, durante días y meses sostuvieron que el “royalty” frenaría la puesta en marcha de nuevos proyectos mineros.

El Fondo Monetario Internacional (FMI) y los mercados de futuro.

          El FMI, desde hace más de 30 años viene recomendando a los países del Tercer Mundo legislar para que dichas pérdidas sean declarados “gastos no necesarios para producir la renta”. El FMI postula estas medidas porque considera que las pérdidas en los mercados de futuro constituyen una forma fraudulenta de traspasar utilidades entre empresas relacionadas, con el objetivo de hacer desaparecer las utilidades en las empresas filiales del Tercer Mundo, a fin que disminuyan o no paguen el impuesto a la renta. Con lo cual, no está sino confirmándose las argumentaciones basadas en hechos concretos y en virtud de las cuales se ha estado actuando dolosamente. Y todo ello, lo que es más grave aún, sin que nuestro Parlamento ni las autoridades pertinentes adopten las medidas elementales de resguardo Para esta gran riqueza nacional. Afectando con ello a todos los habitantes de nuestro País.

Ya hemos dado cuenta anteriormente que, el Informe del Senado sobre Tributación Minera, concluyó que las pérdidas en mercados de futuro de metales, era una de las formas que las transnacionales mineras utilizaban para evadir la tributación.

Se llegó a esta conclusión, porque el año 1994 la Minera Mantos Blancos S.A. –hoy Anglo American Norte-,  perdió el 8 % de sus ventas, 14 millones de dólares, en los mercados de futuro, y en 1995 estas pérdidas alcanzaron los 48 millones de dólares, lo que equivalía al 25 % de sus ventas, que ese año fueron de 198 millones de dólares. Proporcionalmente era una pérdida  3 veces superior a la de Codelco, sin embargo los medios de comunicación nunca informaron nada sobre estas pérdidas y nunca lo hicieron posteriormente. El responsable de Mantos Blancos S.A. en esa época, y por tanto culpable de esas considerables pérdidas en los mercados de futuro fue el Sr. Diego Hernández.

En 1994, a raíz de las pérdidas en futuros por Dávila, tuvieron que renunciar o fueron despedidos el Presidente Ejecutivo de Codelco, y varios vicepresidentes y gerentes de Codelco, sin embargo, el Sr. Diego Hernández, responsable de tan colosales pérdidas en estos mercados, como Presidente de Mantos Blancos S.A., , fue ascendido por Anglo American a Presidente de Minera Collahuasi y, posteriormente, ocupó puestos de mayor relevancia todavía en mineras transnacionales y aún,  fue elegido Presidente del Consejo Minero.

Ello confirma que las pérdidas en estos mercados no se producen por incapacidad de prever el comportamiento de los mercados, sino todo lo contrario, se habría perdido deliberadamente a favor de escogidos operadores de estos mercados, como una forma “legal” de traspasar utilidades entre empresas relacionadas.

Si bien Codelco tiene filiales en el extranjero, de nada serviría que traspasara a estas filiales utilidades en mercados de futuro, porque igual dichas utilidades quedarían en manos de Codelco o del Fisco. Codelco está entonces impedido de perder en favor de empresas relacionadas, tal como lo hacen las mineras extranjeras. Codelco solo puede perder en favor de determinados operadores, para que tal como ocurrió con Juan Pablo Dávila en 1994, dichos operadores paguen una suculenta comisión.

No hay ninguna justificación económica o financiera para haber perdido entre los años 2005 y 2002, US$ 4.670 millones en mercados de futuro, salvo la de percibir una suculenta comisión por lo que Codelco pierde. Es lo que se debe investigar.

Es de conocimiento público que el contrato de Codelco con Minmetals ha generado enormes pérdidas para Codelco, de a lo menos 250 millones de dólares por año, desde el año 2006 a la fecha, por la venta a CUPIC de 55.700 toneladas de cobre refinado por año.

Estas pérdidas que ya deben sumar más de US$ 2.000 millones, debieran verse compensadas por las ganancias que Codelco obtendría de CUPIC, de alrededor de US$ 1.000 millones al poseer el 50% del capital de CUPIC. Sin embargo, no hemos podido  encontrar  en los balances de CODELCO, dichas ganancias hayan sido reportadas,  por lo que corresponde que dicha situación también debiera ser investigada.

Finalmente, con las ventas a futuro también tiene relación con el contrato de Codelco con Minmetals, que también ha generado enormes pérdidas para Codelco, de a lo menos 250 millones de dólares por año, desde el año 2006 a la fecha, que contempla la venta a CUPIC de 55.700 toneladas de cobre refinado por año, a un precio algo superior a un dólar la libra, lo que generan pérdidas para Codelco de alrededor de 4.400 dólares por tonelada.

Estas pérdidas que ya deben sumar a la fecha más de US$ 2.000 millones, debieran verse compensadas por las ganancias que Codelco obtendría de CUPIC, de alrededor de US$ 1.000 millones al poseer el 50% del capital de CUPIC. Sin embargo, no hemos podido  encontrar  en los balances de CODELCO, que dichas ganancias hayan sido reportadas,  por lo que corresponde que dicha situación también debiera ser investigada.

 

1. SEGUNDO. PÉRDIDAS POR MENORES INGRESOS POR VENTAS, DEBIDO A PROBABLE SUBFACTURACIÓN.

En razón que los resultados de Codelco por el ejercicio 2010 arrojaban que los ingresos por venta eran inferiores en alrededor de US$ 4.000 millones a lo que debieran ser, en función de la producción y precios alcanzados por el cobre y subproductos, y que los US$ 1.042 millones de menores ingresos en las ventas por pérdidas en ventas a futuro, estaba lejos de explicar la considerable baja de los ingresos por ventas, todo ello indicaba que se estaba produciendo una nueva fuente de pérdidas para Codelco, lo que se materializaba en una inexplicable caída de los ingresos por venta.

Efectivamente, al analizar los ingresos por ventas  desde el 2010 al 2013, y compararlos con las ventas de ejercicios anteriores, sobretodo de los años 2006 y 2007, no había duda que los ingresos de Codelco estaban desapareciendo misteriosamente, como lo podemos verificar con la siguiente información sacada de las Memorias de Codelco por esos años.

 

Año	2006	2007	2008	2009	2010	2011	2012	2013	2014
Prod. cobre miles Ton.	1676	1583	1466	1702	1689	1668	1602	1792	1672
Vtas en millones US$	17077	16988	14425	12379	16066	17515	15860	14956	10729
Valor libra cobre	3,05	3,23	3,15	2,34	3,42	3,99	3,66	3,42	3,11
Precio cu*Prod.	11266	11269	10178	8778	12731	14668	12923	13508	11461
% cobre en ingresos	66,0	66,3	70,6	70,9	79,2	83,7	81,5	90,3	106,8
Excedentes	9215	8451	4970	3948	5799	7033	3727	3889	3033
Costos totales	7862	8537	9455	8431	10267	10482	12133	11067	7696
Ratio Exced./ventas	0,54	0,50	0,34	0,32	0,36	0,40	0,23	0,26	0,28

 

Como se puede observar, las ventas totales por el ejercicio 2006 fueron de US$ 17.077 millones, y el 2010 fueron solamente de US$ 16.066 millones, US$ 1.011 millones menos, a pesar que este último año el precio del cobre fue 12,13% superior y se produjeron 23 mil toneladas más que el 2006, y que los precios de los subproductos, salvo el molibdeno, fueron casi el doble que el 2006. Considerando los aumentos de precio del cobre y sus subproductos, y los aumentos de producción, las ventas totales de Codelco por el ejercicio 2010 debieron sobrepasar los 20 mil millones de dólares, es decir 4 mil millones más de los que aparecen en el balance 2010. ¿Dónde están? ¿Quiénes han sido los favorecidos con esa subfacturación en 4 mil millones de dólares? No se trata de 4 millones, sino de cuatro mil millones de dólares, sólo por el año 2010, de los cuales apenas 1.042 millones se pueden explicar por pérdidas en mercados de futuro.

Pero esta inexplicable caída de los ingresos por ventas continuaron el año 2011, puesto que los resultados de este año arrojan ventas por US$ 17.515 millones, es decir sólo US$ 438 millones más que el 2006, a pesar que la producción creció en  3,5%, el precio del cobre en 33%, el oro y la plata en más de 2 veces y el ácido sulfúrico en 4 veces, tan sólo el molibdeno tuvo un precio inferior. Nuevamente tenemos una inexplicable caída de los ingresos por ventas por el año 2011en más de 4 mil millones de dólares.

El año en que los ingresos de Codelco pierden toda credibilidad, es el año 2014, que se declaran ingresos por US$ 10.729, mientras que multiplicando la producción de cobre y molibdeno por el precio promedio de esos productos por el año 2014, información que entrega la propia Codelco, los ingresos deberían alcanzar a US$ 12.309 millones, solamente por la venta de cobre y molibdeno. Sin embargo, declaró ingresos totales por solamente US$ 10.729 millones, US$ 1.579 millones menos, sin contar las ventas de otros subproductos como el oro, la plata, el ácido sulfúrico, y los ingresos una gran cantidad de filiales y otras participaciones de Codelco, como Minera El Abra, Anglo American Sur ex Disputada, Inca de Oro, Agua de Falda S.A., Codelco-Kupferhandel en Alemania, CUPIC, etc. Podríamos decir, como un famoso programa de la tele: ¡Esto no tiene nombre!

Si recapitulamos, tenemos US$ 4 mil millones de menores ventas el 2010, otros 4 mil el 2011, y a lo menos 3 mil millones el 2012, y la misma cantidad el 2013 y el 2014, lo que suma en total US$ 17 mil millones de inexplicables de menores ventas, desde que asumió el nuevo directorio y plana ejecutiva de Codelco, el año 2010.

El año 2006, los excedentes representaban el 54% de las ventas, mientras que el año 2010 los excedentes representan sólo el 36% de las ventas, y sólo 23% el 2012. No se puede decir que han existido errores, o contingencias no previstas, porque desde abril del 2010 Codelco fue dirigido por un Directorio técnico y profesional. Y sobre todo,  porque el Presidente Ejecutivo, los vicepresidentes y los gerentes son todos ejecutivos de “clase mundial” en la minería, que llegaron a la Corporación desde Anglo American y de otras transnacionales mineras para aumentar la rentabilidad de la empresa. Pero en lugar de ello, los resultados de los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, son los peores de toda la historia de Codelco, teniendo en consideración la producción y el precio del cobre y sus subproductos.

El Sr. Diego Hernández, en la anterior Comisión Investigadora de Codelco de la Cámara de Diputados, trató de explicar los menores ingresos por ventas, por el aumento sustancial de los costos en general y de la energía en particular. Esa explicación no tiene ninguna relación con los ingresos, porque no estamos hablando de la caída de los excedentes o de los resultados de explotación, sino que exclusivamente de los ingresos, los cuales no dependen para nada de los costos o gastos sino solamente de la producción y los precios de los productos que vende Codelco. Es evidente que los excedentes de Codelco han caído considerablemente porque los costos, más bien dicho los gastos han aumentado también considerablemente, porque según denuncias aparecidas en la prensa, existe una “caja chica” para el pago de honorarios y facturas por prestaciones no efectuadas, sino solo por pagos de favores políticos, situación que también habría que investigar, pero nuestra preocupación solo se refiere a la desaparición de los ingresos por ventas de CODELCO.

Además, la razón de esgrimir los ingresos para este análisis, es que éstos pueden ser calculados en forma más o menos aproximada, en base a la producción de cobre y subproductos multiplicados por sus respectivos precios. Información que es pública, y cualquier persona puede realizar los cálculos de los ingresos por venta, mientras que la información sobre los excedentes o resultados depende de los costos o gastos, que son secretos y nadie puede verificar su veracidad, salvo los auditores de Codelco y los peritos que el Ministerio Público designe para las correspondientes auditorías.

Es precisamente la información de los ingresos, la que deja en evidencia que estamos frente a una escandalosa defraudación de Codelco, por varios miles de millones de dólares. No existe ninguna razón válida para explicar una caída tan considerable de los ingresos de Codelco desde el año 2010 en adelante. Sólo puede existir una razón válida para explicar esta importante y continua disminución de los ingresos: que el cobre y sus subproductos hayan sido exportados a precios muy inferiores a los del mercado internacional.

Ello queda en evidencia, en documentos que acompañamos en el segundo otrosí, de informaciones de DATA SUR, sobre las exportaciones de Codelco registradas en aduana. Solo hemos tomado algunas exportaciones en los años 2013 y 2014, que confirman que el cobre se está casi regalando. En el mes de enero de 2014, figuran muchas exportaciones a 2,03 dólares el kilo (0,93 dólares  la libra),  mientras que existen otras exportaciones en que el precio era de 7,42 dólares el kilo (3,37 dólares la libra). Si el precio promedio del mes de enero de 2014 fue de 3,31 dólares la libra. En mayo de 2013, embarques que iban en un mismo barco, al mismo puerto, Shangai, uno se vende a 7,54 dólares el kilo (3,34 la libra) y la mayor parte a sólo 1,96 el kilo (0,86 la libra). ¿Por qué se exportó a menos de un dólar la libra? ¿Cuáles fueron las empresas beneficiadas con esos precios de remate?

Es aquí donde comienza a emerger el fraude, porque ni Codelco ni ninguna otra minera extranjera, pueden exportar a precios inferiores a los del mercado internacional, porque ello está prohibido por el art. 36 de la Ley de la Renta. Es ilegal en consecuencia, exportar a precios inferiores al mercado internacional. A este respecto el N° 4 del art. 97 del Código Tributario establece que las declaraciones maliciosamente incompletas o falsas pueden ser castigadas con presidio menor en sus grados medios a máximo (de 541 días a tres años), y multas del cien al trescientos por ciento de lo defraudado. Exportar el cobre y sus subproductos a precios inferiores al mercado, constituye también fraude aduanero, por aplicación de las letras a y b del art. 181 de la Ordenanza de Aduanas, lo que también se castiga con presidio en su grado mínimo a medio y multas de 5 veces del valor de lo defraudado.

Queda meridianamente claro que exportar a precios inferiores al mercado es un delito. Pero la situación es todavía mucho más grave: porque no parece factible que la totalidad del cobre y subproductos hayan sido exportados a precios inferiores al mercado. Y seguramente sólo una parte de esas exportaciones se hicieron a menor precio a determinadas y escogidas empresas que estaban al corriente de estos precios de remate: ¿Cuáles empresas? Es aquí precisamente donde podría tipificarse el delito más grave: la asociación ilícita. Porque es en extremo presumible que empresas beneficiadas con estas rebajas de precio, pudieran ser filiales de las mismas transnacionales mineras para las cuales trabajaron los altos ejecutivos de Codelco, que desde el año 2010 llegaron a la administración de esa empresa. Entre ellas Anglo American, de donde justamente provienen los ex Presidentes Ejecutivos de Codelco Diego Hernández y Thomas Keller,  y Rodrigo Toro, Vicepresidente nada menos que de Comercialización.

Además, dichas filiales, que pudieron haber ganado lo que Codelco perdió, como es habitual en las transnacionales mineras, podrían estar  domiciliadas en paraísos fiscales, con el propósito de no pagar impuestos por estas ganancias extraordinarias,  producto de estas compras a Codelco a menor precio. Y, de esta manera,  estas ganancias libres de impuestos pueden servir para pagar suculentas “coimisiones”, a los que les permitieron comprar cobre y otros subproductos a precios de remate.

Estos hechos no podrían ser más graves y aparecen muy claramente a la vista. Tornándose en esta forma menos seria todavía la “investigación” que debió haber realizado el Congreso Nacional. Y que, está precisamente en la base, de por qué como única vía de solución y de hacer Justicia, se ha tornado perentorio el ejercicio de estas acciones penales.

EL DERECHO:

1. En lo que dice relación con el HECHO 1°:

La celebración de contratos, operaciones a futuro y forwards realizados por CODELCO a contar de los años 2005 y 2007, fuera de los mercados regulados (over the counter)  y ajenos al giro de la empresa estatal,  es decir sin ningún control, ni interno ni externo, en mercados sin organización ni reglamentación, que generaron pérdidas para la empresa estatal de 4.670 millones de dólares, entre los años 2005 y 2007, actuando sin respaldo de estudios de mercado y contra las proyecciones esperadas del precio del cobre, oro y plata. Asimismo, las posibles comisiones no declaradas para la celebración de mercados y la eventual vinculación entre los responsables de dichos contratos, operaciones de futuro y forwards de parte de CODELCO y las personas naturales o jurídicas beneficiadas.

Estos hechos podrían constituir los delitos de fraude al Fisco contemplado en el artículo 239 del Código Penal y, en su caso, también, los delitos del artículo 240 o 249 del Código Penal.

En efecto, el artículo 239 del Código Penal señala: “El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado”.

Se darían todos los requisitos que exige la doctrina para la configuración del delito:

1.- Sujeto activo: Conforme lo establecido en el artículo 26º del Código Penal se reputa empleado público para estos efectos, todo el que se desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado.

En este caso, las operaciones habrían sido celebradas por sujetos que ostentan cargos públicos al interior de CODELCO, esto es, una empresa estatal.

2.- Conducta típica: configurada no sólo por la acción de defraudar sino consentir en que otro defraude. Conforme señalan Rodríguez y Ossandón en el libro Delitos contra la Función Pública (2° Edición, Editorial Jurídica de Chile, páginas 418 y siguientes), no se requiere una acabada puesta en escena para la realización del engaño y aún basta el incumplimiento de los deberes funcionarios respecto de quienes están investidos de un rol de custodia e inversión de los caudales públicos.

En este caso, la inversión en los mercados a futuro constituiría una forma encubierta, un subterfugio, tendiente a lograr el beneficio de terceros, al adquirir un producto – el mineral- a un valor menor que el precio de mercado.

3.- Que tenga lugar la conducta en las operaciones en que debe intervenir conforme a su cargo, esto es,  “toda clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particular” (Rodriguez/Ossandón, obra citada, página 420).

La disposición del mineral obtenido por  CODELCO cae, sin ninguna discusión dentro del ámbito de funciones que le correspondería a quienes han realizado las operaciones indicadas.

4.- Que se produzca un perjuicio para el Estado que alcanzaría una suma cercana a  4.670 millones de dólares, sólo entre los años 2005 y 2007, conforme lo que hemos explicado, sumado a todo cuanto aparezca como consecuencia de la investigación

Por su parte, en atención que el modus operandi característico en los ilícitos asociados a las operaciones en los mercado a futuro, implican una retribución a quien efectúa la conducta defraudatoria, corresponde determinar si existe participación en tales beneficios por parte de quienes lo hubieren consentido o de personas cercanas, lo que permitiría configurar la conducta típica del artículo 240 del Código Penal. O bien, derechamente, una retribución concreta o especie de “comisión”, lo que configuraría el delito del artículo 249 del Código Penal, esto es cohecho pasivo.

1. En lo que dice relación con el HECHO 2°:

La venta y comercialización de cobre y otros minerales producidos por la empresa estatal CODELCO, entre los años 2010 a 2013 sin facturación y a menor valor que el precio de mercado generando una pérdida para la empresa estatal de 14 mil millones de dólares. Asimismo, las posibles comisiones no declaradas para la realización de tales ventas y comercializaciones y la eventual vinculación entre los responsables de dichos ventas y comercializaciones y las personas naturales o jurídicas adquirentes o aquéllas que hayan experimentado beneficio como consecuencia de la adquisición de mineral a menor valor que el real.

Este hecho podría constituir los delitos de malversación de caudales públicos  contemplado en el artículo 233 Número 3° del Código Penal y, en su caso los delitos del artículo 240 o 249 del Código Penal, o al menos la figura culposa del artículo 234 del Código Penal.

En efecto, el artículo 233 del Código Penal señala “El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado: Número 3° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales. En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.”

1.- Valga aquí lo dicho respecto del sujeto activo en el caso del hecho N°1 con la salvedad que conforme al artículo 238 del Código Penal debe identificarse a quien se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia, es decir, quien tiene el deber de custodia.

2.- En lo que dice relación con la conducta típica se exige sólo la sustracción, y no la apropiación, como en el caso los delitos patrimoniales y alcanza al consentimiento de su realización por parte de un tercero.

3.- Respecto del objeto material, debe recaer no sólo en efectos, es decir, dinero o documento mercantiles sino que en caudales, es decir, bienes de cualquier especie, entre los que se cuenta el mineral extraído por la empresa estatal.

Como es de esperar, tratándose de una malversación dolosa, es lógico suponer que el sujeto activo tenga en mente una retribución, correspondiendo determinar si existe una especie de “comisión” por la actividad ilícita, lo que podría configurar el delito del artículo 249 del Código Penal, esto es cohecho pasivo.

Para concluir, en el evento improbable que no pudiere probarse el dolo exigido en la figura de malversación, ello no impediría, en todo caso, la condena de los posibles autores de la conducta conforme la figura penal descrita en el artículo 234 del Código Penal, esto es, el empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares.

POR TANTO, de acuerdo a lo expuesto, normas citadas del Código Penal, Código Procesal Penal y demás pertinentes,

SOLICITAMOS A SS., se sirva acoger a tramitación la presente querella, remitir los antecedentes al Ministerio Público a fin que desarrolle una exhaustiva investigación, formalice la investigación y, posteriormente, acuse a quienes resulten responsables por los delitos indicados y, en definitiva, sean condenados por su participación en los delitos indicados en esta querella, imponiéndose la pena máxima contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, con costas.

PRIMER OTROSÍ: Que, de conformidad al artículo 8 del Código de Procedimiento Civil, a fin de acreditar la representación legal que ostento de “O.N.G. Recuperemos el Cobre de Chile” y a su vez su domicilio legal para los efectos del artículo 111 del Código Procesal Penal, vengo en acompañar escritura pública de constitución otorgada ante el notario de Santiago don Clovis Toro Campos, con fecha 20 de octubre 2010, y aprobada por Decreto Supremo N° 700 del Ministerio de Justicia, de fecha 8 de febrero de 2011.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a SS se sirva tener por acompañados en forma legal, los documentos siguientes y ordenar sean remitidos al Ministerio Público:

(NdR piensaChile: Para respaldar los antecedentes de la Querella, piensaChile ha buscado los documentos citados en internet y los ha insertado aquí para apoyar la lectura a nuestros lectores]

1.- Informe Trimestral del Mercado del Cobre, COCHILCO, Primer Trimestre de 2006.

2.- Radio Cooperativa. Cobre cerr´2005 con un precio histórico por escasez de reservas. Viernes 30.12.2005

3.- La Tercera. Precio del cobre lleva superávit fiscal a nivel record en primer semestre. 17.08.2005

4.- Minería Chilena. Cochilco sube proyección para el precio del cobre en 2006 a 176 centavos. 26.01.2006.

5.- El Mercurio. Se disparan las proyecciones 2006 para el precio del cobre.

6.- Cooperativa. Proyección para el precio del cobre en 2006 subió a tres dólares la libra. Lunes 31.07.2006.

7.- La Tercera. Cochilco subió la estimación del precio del cobre para 2006. 01.08.2006.

8.- Informaciones de exportaciones aduaneras de CODELCO, recopiladas por DATA SUR  , por el año 2013, que demuestran las exportaciones a precios muy inferiores al mercado.

9.- Informaciones de exportaciones aduaneras de CODELCO, recopiladas por DATA SUR  , por el año 2014.

TERCER OTROSÍ: Solicito al Ministerio Público, por intermedio de S.S., la ejecución de las siguientes diligencias preliminares entre otras que se solicitarán directamente, a medida que avance la investigación y, sin perjuicio de aquéllas que el Fiscal determine:

1.- Que se ordene oficiar al representante legal de CODELCO, don Nelsón Pizarro Contador, domiciliado en Huérfanos 1270, Santiago, a fin que se informe al Ministerio Público:

1. a) Mediante qué resolución o acuerdo se permitió que dicho organismo pudiese operar en mercados especulativos de futuros de commodities, desde el año 2005 en adelante remitiéndose copia del memorándum, comunicación u acta de directorio en la cual se contiene dicha autorización.
2. b) Que personas dirigieron o intervinieron en la celebración de tales operaciones de mercados a futuro desde el año 2005 en adelante.
3. c) Quiénes fueron las personas naturales o jurídicas que adquirieron los Contratos de futuros vendidos por Codelco, entre los años 2005 y 2007, y los Intermediarios, Brokers y/o empresas que participaron en dichas transacciones.
4. d) Qué comisiones que se pagaron en dichas transacciones y a quien o quienes, sean bancos, brokers otras entidades financieras.
5. e) Que remita copia de los contratos celebrados por CODELCO a propósito de las operaciones en mercados de futuros durante los años indicados.
6. f) Cuales han sido las cantidades físicas de las exportaciones de cobre y subproductos por parte de CODELCO, en los años 2010, 2011, 2012 y 2013, y el valor de esas exportaciones, y a la vez expliquen cuáles serían las razones de la baja considerable de las ventas de Codelco en esos mismos años.

2.- Se cite a las siguientes personas a fin que concurran al Ministerio Público a declarar sobre los hechos materia de la querella, que sabe de tales hechos, y señale quien estuvo a cargo de las negociaciones de los mercados de seguro desarrollados por parte de CODELCO entre los años 2005 y 2007, que medidas tomaron personalmente o efectuaron otras personas una vez que se tuvo conocimiento las pérdidas en mercados de futuro, si fueron denunciadas al Consejo de Defensa del Estado o alguna autoridad de supervigilancia:

1. a) Andrés Tagle Domínguez, ex miembro del directorio de CODELCO, ignoro domicilio.
2. b) Óscar Manuel Landerretche Moreno, presidente del Directorio de CODELCO, domiciliado en Huérfanos 1270, comuna y ciudad de Santiago
3. c) José Alfonso Dulanto Rencoret, ex ministro de Minería y Presidente del Direcorio de Codelco en los años 2005 y 2006, ignoro domicilio.
4. d) Karen Paulina Poniachik Pollack, ex Ministra de Minería y Presidente del Directorio de Codelco, en los años 2006 y 2007, ignoro domicilio.
5. f) Raimundo Espinoza, miembro del Directorio de CODELCO desde 2005 a la fecha, domiciliado en Gral. Bustamante 627, Providencia.

3.- Que se ordene oficiar a la Superintendencia de Valores y Seguros, a formar si fin que informe al Ministerio público:

1. a) Si CODELCO comunicó a dicho organismo acerca de las pérdidas que sufridas por inversiones en mercado de futuros de 255 millones de dólares el año 2006, 321 millones de dólares el 2007,  680 millones de dólares el 2008, 416 millones de dólares el 2009, 1.006 millones de dólares el 2010, 1.228 millones de dólares el 2011 y 765 millones de dólares el 2012.
2. b) si pérdidas son hechos esenciales conforme a lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley 18.045 que se deben informar al organismo, y cuál es la sanción por no hacerlo.

4.- Que se despache orden de investigar a la Brigada de Delitos Económicos de la PDI a fin que efectúe una auditoría desde 2005 a la fecha en relación a operaciones a futuro y venta de cobre y otros minerales producidos por Codelco entre 2010 y 2014 específicamente y, asimismo, determine todas las personas y/o Empresas relacionadas con estas Operaciones, y los intermediarios y brokers, y que tipo de relaciones comerciales o laborales han tenido con  los Directores o Ejecutivos de Codelco, o autoridades diversas, que pudieron autorizar estas operaciones.

5.- Oficiar al Servicio de Aduanas y a COCHILCO para que informen al Ministerio Público cual son las cantidades físicas de las exportaciones de cobre y subproductos por parte de CODELCO, en los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, el precio de venta y el valor de esas exportaciones, y a la vez expliquen cuáles serían las razones de la baja considerable de las ventas de Codelco en esos mismo años.

CUARTO OTROSÍ: Nos reservamos la facultad de ampliar la querella a nuevos delitos o a la indicación de los responsables, conforme avance la investigación.

QUINTO OTROSÍ: Que conforme al artículo 19 de la Ley 19.640, se designe por parte del Fiscal Nacional un Fiscal Regional para la investigación de los hechos de la presente querella considerando la gravedad y complejidad de la misma.

SEXTO OTROSÍ: Rogamos a S.S. tener presente que designamos abogado patrocinante y conferimos poder a doña Hilda Cerda Espíndola, domiciliada en Valentín Letelier 1349 oficina 301, de esta ciudad, modo de notificación: hildacerda@accionjudicial.cl