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“Cada guerra convierte en asesinos a hombres que en ausencia de ella serían decentes” 

“Cada guerra convierte en asesinos a hombres que en ausencia de ella serían decentes”
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El uso ilegal de la fuerza armada como crimen contra la humanidad 

Índice

Reseña
1. De Nuremberg a Kampala
2. La protección de los derechos humanos a través del derecho
3. La primacía de los tribunales nacionales
4. Algunas sugerencias prácticas
5. A modo de conclusión


«Nuremberg me enseñó que crear un mundo de tolerancia
y compasión iba a ser una larga y ardua tarea.
Y también aprendí que si no nos empeñamos en
desarrollar un derecho eficaz para el mundo, la misma cruel
mentalidad que hizo posible el Holocausto puede
un día destruir toda la raza humana».

Ben Ferencz

El uso ilegal de la fuerza armada como crimen contra la humanidad
Benjamin B. Ferencz |1|

Reseña:
En los juicios de Nuremberg en 1946 la conducción de guerras de agresión fue indeleblemente calificada como «el crimen supremo internacional». Las Naciones Unidas reafirmaron los principios de Nuremberg y sus comisiones comenzaron el trabajo hacia la creación de una nueva Corte Penal Internacional (CPI) para contribuir al mantenimiento de la paz futura. Medio siglo después, en 1998, en Roma, el estatuto por el que se establecía la CPI recibía la abrumadora aclamación de 120 países. Tras una rápida ratificación, la Corte devino operativa en 2002. Únicamente fue autorizada para ocuparse de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y del crimen de agresión. Sin embargo, varias de las grandes potencias no estaban preparadas para aceptar ningún tipo de revisión judicial internacional que afectara a lo que perciben como su derecho soberano a hacer la guerra; las mismas vacilaciones siguieron predominando en la conferencia de revisión del Estatuto de Roma celebrada en Kampala, Uganda, en 2010. Si bien el crimen de agresión fue redefinido por consenso, la consideración de la jurisdicción de la CPI sobre el mismo se vio de nuevo pospuesta a algún momento posterior a 2017. El crimen de agresión sigue pendiendo de un limbo jurídico. El derecho adolece de una peligrosa laguna al respecto.
La objetivo principal es la disuasión. Si ningún tribunal es competente para enjuiciar a los agresores lo más probable es que el crimen de agresión se vea fomentado en lugar de desalentado. Este trabajo pretende reducir el espacio de inmunidad proponiendo una solución jurídica de orden práctico y que desincentive las guerras de agresión. La nimiedad jurídicas favorece la evasión. El uso ilegal de la fuerza armada debería ser sancionable bajo la categoría de «otros actos inhumanos» dentro del alcance de la prohibición de crímenes contra la humanidad realizada por la CPI. Tras considerar las opiniones de respetados mandos militares, distinguidos académicos y reputados defensores de derechos humanos, este trabajo concluye que aquellos dirigentes quienes, sin justificación legal y sin que concurran los requeridos conocimiento e intencionalidad, sean responsables de previsibles bajas de civiles a gran escala, debieran ser acusados de crímenes contra la humanidad y sometidos a un juicio justo ante un tribunal competente, ya sea nacional o internacional.
1. De Nuremberg a Kampala
La historia de la humanidad ha sido la historia de las guerras. El padre del derecho internacional, Hugo Grocio, pidió que incluso en las guerras se siguiera una conducta humana, «no sea que a fuerza de imitar a las bestias salvajes olvidemos que somos humanos» |2|. Tras la devastadora guerra civil en los Estados Unidos, el código de Francis Lieber recogió unas Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña |3|, con una vertiente humanitaria. En 1899, en La Haya, los delegados allí presentes adoptaron la famosa Cláusula Martens según la cual «los beligerantes quedan bajo la salvaguardia del derecho de gentes tal cual resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública» |4|. La Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra creada al término de la Primera Guerra Mundial concluyó que aquéllos que violaban «las leyes de la humanidad» eran «susceptibles de persecución penal» |5|. Las normas que ilegalizaban las inevitables atrocidades de la guerra contenían casi invariablemente excepciones en casos de «necesidad militar» o «intereses nacionales», pero las «leyes de la humanidad» se convirtieron en un estándar mínimo aceptable de derecho internacional consuetudinario de carácter vinculante.
En 1945, tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Militar Internacional (TM I) de Nuremberg, junto con las Naciones Unidas, lanzaron una llamada de atención. Se necesitarían nuevas ideas y nuevas instituciones, tal cual se declara en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, para » preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra» |6|. La Carta de las Naciones Unidas prohibía claramente la amenaza o el uso de la fuerza armada excepto en legítima defensa contra un ataque armado o mediando autorización del Consejo de Seguridad |7|. El juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Robert Jackson, el jurista norteamericano más insigne, se desempeñó como fiscal por los Estados Unidos ante el TMI. Informó al Presidente que la posición jurídica estadounidense «estaría basada en el sentido común de justicia no debemos permitir que ésta se vea complicada por estériles legalismos desarrollados en la era del imperialismo con el propósito de tornar la guerra respetable» |8|. El TMI declaró: «este derecho no es estático sino que por adaptación continua sigue las necesidades de un mundo cambiante» |9|.
La jurisdicción del TMI se basó en el derecho internacional consuetudinario vigente y en los tratados que condenaron los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, tales como «el asesinato, el exterminio, y «otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil» |10|. El general Telford Taylor (más tarde profesor de la Universidad de Columbia), que dirigió una docena de juicios subsiguientes en Nuremberg, con posterioridad al TMI, concluyó en un clarividente discurso pronunciado en París en abril de 1947:

«Si los juicios de Nuremberg pueden contribuir a expandir y perfeccionar los principios jurídicos de los crímenes contra la humanidad y, si las naciones del mundo pueden establecer una jurisdicción permanente para su castigo sobre la base de principios prácticos, vinculantes y claros, habremos sin duda llegado a un punto de inflexión en la historia del derecho internacional» |11|.

Expandir y perfeccionar los principios jurídicos de los crímenes contra la humanidad no era algo que pudiera realizarse fácil o rápidamente. A lo largo de los años se han multiplicado las declaraciones universales de derechos humanos y las proclamaciones humanitarias, pero la aplicación de sus nobles objetivos se ha ido produciendo con mucha lentitud. Quienes perpetran crímenes en el marco de conflictos armados insisten en que sus acciones fueron del todo necesarias y justificadas; las víctimas alegan justo lo contrario. La violencia será inevitable si tales discrepancias no pueden resolverse por medios pacíficos y si no hay un tribunal imparcial competente para pronunciar una sentencia vinculante. No obstante, podemos estar acercándonos a un punto de inflexión si examinamos minuciosamente los recientes hitos que han marcado el avance en la protección de la humanidad por medio del derecho.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Asamblea General, de 1948, proclamó el derecho inalienable de todos los miembros de la familia humana a «la libertad, la justicia y la paz en el mundo» |12|. El derecho de todo individuo «a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona» |13| era fundamental. En 1984, otra resolución proclamó que «los pueblos de nuestro planeta tienen un derecho sagrado a la paz» |14|. En los años 90 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó tribunales temporales para castigar el genocidio y «otros actos inhumanos» cometidos en Ruanda y Yugoslavia. Sin embargo, algunos poderosos gobiernos que apoyaban el sistema de derechos humanos cuando se trataba de aplicarlo a otros, no estaban dispuestos en cambio a someter su propia conducta a escrutinio jurídico. A pesar de esta vacilación, el movimiento gradual hacia un orden mundial más humano bajo la égida del derecho era inequívoco. El despertar de la conciencia humana ha sido lento.
En 1998, las naciones reunidas en Roma adoptaron el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre la base de los precedentes de Nuremberg. El tratado por el que se establecía la Corte recibió las 60 ratificaciones exigidas y devino operativo para más de 70 países en julio de 2002. Diez años después, el número de Estados Parte en el mismo ha alcanzado los 121. Con la creación de la CPI, un tribunal penal internacional permanente ha visto la luz por vez primera en la historia de la humanidad. Sólo cuatro crímenes principales «de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto» recayeron bajo la jurisdicción de la corte: genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Las principales potencias mantenían su oposición, como siempre han hecho, a que un tribunal extranjero decidiera acerca de la legalidad de sus acciones militares. Se resistían a permitir que la CPI enjuiciara a los agresores. Los pequeños estados insistían en cambio en que si a la CPI no le era permitido castigar la agresión -«la madre de todos los crímenes»- ésta sería una farsa. A modo de compromiso, la agresión fue reconocida como crimen, pero a la CPI le fue prohibido ocuparse de la misma hasta que no se dieran ciertas condiciones restrictivas adicionales. Lo que se pedía era una nueva definición de agresión que fuera aceptable y garantías de que el poder del Consejo de Seguridad no se viera menoscabado. Nadie parecía advertir, o querer advertir, que en 1974, después de años de negociación, ya se había llegado por consenso a una definición de agresión, aceptada por la Asamblea General de la ONU mediante la Resolución 3314 |15|. En todo caso, en Roma, el impasse en relación con el crimen de agresión fue zanjado posponiendo su consideración hasta la celebración de una Conferencia de Revisión siete años después de la entrada en vigor del Estatuto.
La prometida Conferencia de Revisión fue finalmente celebrada en Kampala, Uganda, en junio de 2010. Los participantes parecían aceptar al comienzo que las decisiones serían tomadas sólo por consenso. «Consenso», por supuesto, equivalía a que cada participante tenía un derecho de veto sobre todo. Bajo tales cortapisas sería extremadamente difícil llegar a acuerdos claros sobre cualquier cuestión sustantiva importante. No obstante, se alcanzó finalmente una definición de agresión revisada por consenso y que estaba basada en gran medida en el consenso de 1974 |16|. La modificación más significativa estribó en que la agresión tenía que constituir una violación «manifiesta» de la Carta de las Naciones Unidas |17|. Qué quería decir «manifiesta» seguía sin quedar claro. No obstante, ya no se podría recurrir al oportunista y espurio argumento de que a falta de definición no se podía enjuiciar la agresión.
Aun así, una vez más, tal y como había sucedido en Roma, la presión de los estados poderosos llevó a que no se aceptara la jurisdicción activa de la CPI sobre el crimen de agresión. Como compromiso, se convino en posponer la reconsideración de esta cuestión a una indeterminada fecha futura, posterior a 2017. Estábamos ante el eco de la pobre excusa histórica: «la madurez de los tiempos aún no ha llegado». Por consiguiente, los protervos líderes responsables de lo que el TMI llamó «el crimen supremo internacional» seguirían aún fuera del alcance de la CPI. Si la idea era que los artífices de guerras ilegales se vieran disuadidos ante la amenaza de castigo por un tribunal que aplicara «principios claros y vinculantes», habría que encontrar nuevas formas para terminar con la inmunidad existente.
2. La protección de los derechos humanos a través del derecho
Lo inteligente comienza con el reconocimiento de la necesidad de cambio. El principal argumento esgrimido frente a la aceptación de nuevas reglas internacionales que rijan la conducta de los estados se resume en la errónea percepción de que «nuestra soberanía está en peligro!. Durante miles de años la guerra ha sido el camino aceptado hacia la conquista, la fortuna y la gloria. Hace siglos Tucídides expresó la tan a menudo citada frase: «sabéis tan bien como nosotros que la cuestión de la justicia, tal como van las cosas en este mundo, se plantea sólo entre iguales en poder, mientras que, en caso contrario, los fuertes determinan lo posible y los débiles asienten» |18|. El poder era decisivo. El derecho internacional no existía.
El tratado de Westfalia de 1648 puso fin a 30 años de conflicto religioso en Europa mediante la creación de un sistema regional de estados soberanos en el que cada monarca ejercía como rey supremo sólo dentro de los confines de su reino. Las conquistas alcanzadas por medio del combate seguían siendo legítimas. Esta situación persistió incluso hasta la formación de la Liga de Naciones, que reconoció que desencadenar una guerra era lícito siempre y cuando al enemigo le fuera notificado con tres meses de antelación |19|.
Con los principios de Nuremberg se quiso sustituir la norma de derecho humanitario que se venía aplicando para así poner en su sitio los horrores de los conflictos armados. Quienes se negaban obstinadamente a obligarse por nuevas normas internacionales no reconocían que en el mundo interdependiente actual, y cada vez más democrático, la soberanía pertenece al pueblo y no a un monarca que esté por encima de la ley. La noción de soberanía absoluta está absolutamente obsoleta.
Aquellos líderes militares inteligentes que han vivido la experiencia del combate armado han aprendido crudamente que el derecho es siempre mejor que la guerra. Cuando Dwight D. Eisenhower, quien fuera Comandante Supremo de las fuerzas aliadas victoriosas en la Segunda Guerra Mundial, devino presidente de los Estados Unidos, hizo un importante discurso en el que afirmó: «en el sentido estricto de la palabra, el mundo ya no puede elegir entre fuerza y derecho. Si la civilización quiere sobrevivir tiene que optar por la fuerza del derecho» |20|. Se estaba haciendo eco del general Douglas MacArthur, comandante del Lejano Oriente, quien en 1946 alabó la nueva constitución de Japón, por la que el pueblo japonés renunciaba para siempre a la guerra como derecho soberano. MacArthur, un gran héroe de guerra, hizo un llamamiento a la renuncia universal a la fuerza armada. Hizo énfasis en la ciencia moderna y advirtió que el no liberarnos del pasado «podría arrastrar a la humanidad a la perdición» |21|. El recientemente retirado presidente del Estado Mayor Conjunto de los Estados Unidos, almirante Mike Mullen, ha declarado repetidamente que prefiere prevenir o impedir la guerra que combatir en ella |22|. Hay que señalar que la prohibición del uso ilegal de la fuerza armada responde a la protección tanto de las víctimas militares como civiles.
Muchos de nuestros más visionarios académicos del derecho internacional, como los venerados profesores Hersch Lauterpacht |23|, Myres McDougal |24| y su discípulo Michael Reisman |25|, reconocieron que los derechos humanos del individuo se pueden proteger mejor mediante una tipificación amplia y no restrictiva de la conducta prohibida y que deberíamos mirar hacia el futuro, y no hacia el pasado, a la hora de desarrollar normas de conducta aceptable. En lo que respecta a los crímenes contra la humanidad, el muy apreciado profesor Cherif Bassiouni ha observado que «la finalidad de su prohibición es proteger contra la victimización, independientemente de toda tipificación jurídica o del contexto en que ésta ocurre» |26|. En su reciente libro «Atrocidades inimaginables», el profesor William Schabas reconoció que «la misión de la justicia internacional…, en cuanto civilizadora no sólo de individuos sino también de naciones» |27| es llevar adelante los principios de Nuremberg «así como los derechos humanos reconocidos internacionalmente».
Un sin número de organizaciones no gubernamentales y agencias oficiales de las Naciones Unidas han reconocido la necesidad de mejorar la protección acordada a la humanidad a través del derecho. En ausencia de tribunales competentes y de voluntad política por parte de los líderes mundiales, el derecho a la paz proclamado en una vasta variedad de resoluciones se queda en poco más que una aspiración sobre el papel, imposible de llevar al terreno práctico. Aprobar leyes es una cosa; respetarlas o hacerlas cumplir es otra. La evolución del derecho internacional todavía no ha alcanzado el punto en que se disponga de las instituciones o los medios necesarios para el efectivo y pacífico cumplimiento de la norma que consiste en que lo que ha de imperar es el derecho. |28|
La existencia de la CPI, con su estatuto jurídicamente vinculante que requiere de todas las partes en el tratado que cumplan con sus obligaciones, conllevaba la promesa implícita de que el futuro debiera ser mejor que el pasado. La esperanza, sin embargo, no deviene realidad sin un esfuerzo continuado por persuadir a los escépticos.
Como primer paso, todos los Estados Parte en el Estatuto de Roma que estuvieron presentes en Kampala deberían ahora ratificar las enmiendas sobre agresión, incluidos los entendimientos que se negociaron y acordaron por consenso en 2010 |29|. Si no se lograran alcanzar las 30 ratificaciones necesarias se estarían socavando la utilidad y la integridad de todo el esfuerzo que se hizo en Kampala. Sobre los Estados Parte que aceptaron y ratificaron el Estatuto de Roma pesa la obligación, derivada del carácter jurídicamente vinculante de dicho tratado, de asumir la primordial responsabilidad de apoyar los objetivos y el mandato de la CPI. De no ratificar el consenso al que llegaron en Kampala estarían tirando piedras contra su propio tejado.
El profesor Otto Triffterer de la Universidad de Salzburgo, uno de los primeros promotores de un tribunal penal internacional, en su último y completo comentario llamaba la atención sobre el mandato incluido en el preámbulo del Estatuto de Roma, subrayando que «es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales» |30|. El preámbulo del estatuto habla igualmente de castigo «en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional», y enfatiza la que la CPI es «complementaria de las jurisdicciones penales nacionales» |31|. Por principio de «complementariedad» se entiende que solamente cuando los tribunales nacionales no estén dispuestos o no sean capaces de ofrecer un juicio justo la intervención de la CPI será apropiada. Por supuesto, tiene sentido apoyarse en primer lugar en los tribunales locales, donde las víctimas pueden percibir que se está haciendo justicia, la prueba se puede recabar más fácilmente y los costos pueden ser menos importantes. Para no dejar lugar a dudas, el Consejo de Seguridad, tal y como se prevé en el Estatuto de Roma, puede siempre intervenir en aras de la paz mundial |32|.
Hay que destacar especialmente que los Estados pueden sortear y evitar las facultades de la CPI mediante la promulgación de leyes a nivel local que autoricen el enjuiciamiento de cualquiera de los crímenes de la CPI por parte de sus propios tribunales. Los dirigentes que violen el derecho penal internacional tendrían que responder ante sus propios tribunales y ciudadanos. Si esto no fuera posible o viable, los responsables de asesinatos en masa no debieran pretender que el mundo haga oídos sordos a sus crímenes, sino que deben contar con que, en último término, la CPI hará justicia.
3. La primacía de los tribunales nacionales
Navi Pillay, la muy respetada Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al dirigirse a la Asamblea de Estados Parte el 12 de diciembre de 2011, hizo un llamado a las naciones para que observen sus obligaciones mediante la promulgación de legislación amplia que incorpore el Estatuto de Roma en sus respectivos códigos penales. Pidió a la Asamblea que trabajara «en aras del final de la impunidad para las violaciones flagrantes a los derechos humanos que redunden en los crímenes más graves» |33|. Acertadamente señalaba que el objetivo primordial «no es poner a disposición de la CPI al máximo número de perpetradores, sino conseguir que los estados implementen diligentemente su obligación de enjuiciar los crímenes internacionales» |34|. Al repasar el trabajo de la CPI en su 10 aniversario, el Presidente de la Corte, el juez Sang-Hyun Song, observó correctamente que «el aspecto más importante de la lucha contra la impunidad tiene lugar en cada país, sociedad y comunidad alrededor del globo. Los sistemas de justicia nacionales deben tener la suficiente fortaleza como para poder actuar como elemento disuasorio principal en todo el mundo…» |35|
El Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de los pueblos a la paz ha enfatizado recientemente, de manera similar, que existe un derecho universal de todos los pueblos a vivir en libertad frente al uso de la fuerza en las relaciones internacionales, y, que los estados han de propiciar el disfrute de tales derechos |36|. La red que permitiría que los perpetradores de crímenes internacionales sean aprehendidos y puestos a disposición de la justicia está aún bajo construcción. No obstante, si suficientes estados pusieran en práctica su reconocida y primaria responsabilidad en hacer valer el estado de derecho, a aquellos dirigentes responsables de violaciones masivas a los derechos humanos, no les quedaría finalmente lugar alguno donde esconderse.
Lo que se necesita ahora es una nueva legislación penal a nivel interno de los Estados que ponga a los perpetradores de violaciones a los derechos humanos bajo la advertencia de que sus atroces acciones no serán toleradas. Lamentablemente, en lo que se refiere al castigo del crimen de agresión el candado permanecerá en la sellada puerta de la CPI hasta una fecha indeterminada posterior, como muy pronto, a 2017. Aún así, es posible que la esencia de este crimen atroz se abra camino en las jurisdicciones penales nacionales de aquellas naciones amantes de la paz. Ha de señalarse que las leyes nacionales que protegen el derecho a la vida y otros objetivos humanitarios pacíficos no requieren la aprobación del Consejo de Seguridad.
Resulta inevitable, por supuesto, que haya diferencias de opinión sobre asuntos tan intrincados como los relativos a la guerra y la paz. Los estados poderosos que prefieran apoyarse en su desenfrenado poderío militar siguen siendo libres de seguir su propio camino. Merecen respeto en tanto en cuanto tales diferencias sean tratadas por medios pacíficos. No obstante, el uso de la fuerza armada, especialmente contra civiles inocentes, no puede tolerarse. Si el Consejo de Seguridad fracasa en su deber de mantener la paz, han de encontrarse otros medios legales para la protección de víctimas inocentes y para poner fin al ultraje de que los dirigentes responsables del crimen más atroz, la conducción de guerras ilegales, permanezcan inmunes. La experiencia reciente ha mostrado que cuando la violencia ilegal deviene insoportable, es la removida y enardecida indignación del tribunal de la opinión pública la que puede acabar derrumbando a los tiranos; sin lugar a dudas, la resolución legal y pacífica de tales conflictos sería mucho más humana y redundaría en interés de todos.
Si bien la uniformidad es deseable, diferentes países tienen diferentes ordenamientos jurídicos, con lo que puede ser necesario recurrir a diferente terminología a la hora de que los códigos nacionales restrinjan el uso ilegal de la fuerza. Si el término «agresión» levanta tanta sensibilidad política, los Estados debieran considerar tipificar este delito bajo una descripción más general. «El uso ilegal de la fuerza» ha de ser reconocido y condenado como un «crimen contra la humanidad». Por supuesto, este delito ha de ser definido y explicado de manera más explícita, pero puede inducir a los Estados o a grupos militantes extremistas a hacer una pausa, o a desistir, en la causación de gran sufrimiento a un elevado número de víctimas inocentes.
Incluso los países poderosos pueden llegar a apreciar el valor de refrenar su propia fuerza militar. Las constituciones de posguerra de Japón y Alemania, por ejemplo, contienen disposiciones reconociendo que la agresión es un crimen y limitando su propio derecho al uso de la fuerza armada salvo en el caso de defensa propia |37|.
Otros muchos Estados contemplan diversas violaciones a los derechos humanos, tales como genocidio, apartheid, tortura y otros crímenes contra la humanidad como perseguibles ante sus tribunales nacionales porque les reconocen su carácter de derecho consuetudinario internacional que ha de ser vinculante para todos los países. Otros Estados no reconocen el derecho consuetudinario internacional salvo en los casos en que su legislación lo haya adoptado específicamente |38|. La humanización de la actividad más inhumana del hombre ha de ser un proceso continuo en interés de toda la humanidad.
Sin lugar a dudas, muchos estados más pequeños pueden necesitar ayuda a la hora de adaptar su legislación nacional a las necesidades y amenazas contemporáneas. La CPI debiera, como forma de «complementariedad positiva», prestar asistencia a los Estados para cerrar el gap de impunidad que existe actualmente para los crímenes que fueron universalmente proscritos en Nuremberg. Ha de dejárseles saber que si las naciones fracasan en su deber de proteger a sus propios ciudadanos frente a actos de masacres, los dirigentes responsables de tales hechos pueden ser conducidos a La Haya para ser enjuiciados por sus actos inhumanos. Igualmente, las ONGs y otras instituciones pueden jugar un valioso papel a la hora de informar y obtener el apoyo de la opinión pública y de los legisladores que simpaticen con estos fines. El objetivo ha de ser que se incluyan en los códigos penales nacionales todos los crímenes que fueron castigados en Nuremberg y que se contemplan como crímenes por parte de la CPI y otros tribunales internacionales de nuevo cuño. El cumplimiento del derecho humanitario empieza en casa.
4. Algunas sugerencias prácticas
El Estatuto de Roma que rige la CPI establece los parámetros aplicables a todos los crímenes bajo la actual jurisdicción de la Corte. Nunca se pretendió que la enumeración de ciertos actos como «crímenes contra la humanidad» en el estatuto de la CPI y en códigos similares fuera exhaustiva o excluyente. Ciertos crímenes que por separado se tipifican como «genocidio» y «agresión» estaban siendo objeto de tratamiento por parte de comités especializados de las Naciones Unidas, pero tales crímenes podrían muy bien recaer bajo la categoría más amplia de «crímenes contra la humanidad». El estatuto de la CPI incluye, a modo de ejemplo, una serie de actos que constituyen crímenes contra la humanidad: asesinato, esclavitud, apartheid, violación, tortura, y, media docena de atrocidades similares. La enumeración final de conductas delictivas incluyó también una categoría genérica: «otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física» |39|. Esta disposición está en sintonía con la terminología del TMI y con los estatutos y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc que han sido establecidos por el Consejo de Seguridad.
La naturaleza precisa de «otros actos inhumanos» como crímenes contra la humanidad se dejó a la interpretación de los tribunales y jueces. Se dejó deliberadamente abierta la puerta a la posible inclusión de otras impredecibles y graves conductas inhumanas que, de no ser así, escaparían del escrutinio judicial. En Nuremberg se condenó correctamente la agresión como «el crimen internacional supremo» porque encierra en sí mismo todos los demás crímenes |40|. Incluso si no se usa la apelación «agresión», las consecuencias del uso ilegal de la fuerza armada pueden ser también reprensibles y no debieran escapar a la criminalización por una mera cuestión de nomenclatura.
Por lo tanto, puede ser útil estudiar un borrador de modelo de código o plantilla que ayude a definir las condiciones bajo las que un uso ilegal de la fuerza puede recaer bajo la égida de los Crímenes Contra la Humanidad, posiblemente como una categoría de crimen incluida bajo «otros actos inhumanos». Básicamente, lo que se necesita es legislación nacional en el sentido siguiente:

«Toda persona responsable del uso ilegal de la fuerza armada en violación de la Carta de las Naciones Unidas, que indefectible e inevitablemente resulte en la muerte de un gran número de civiles, es susceptible de castigo por crímenes contra la humanidad».

El limitar el crimen a las personas responsables implica una posición de liderazgo. La propia Carta de las Naciones Unidas deja claro lo que es ilegal: existe un derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado (Art. 51), y, por supuesto, el Consejo de Seguridad puede autorizar las medidas que sean necesarias para mantener la paz (Art. 42). De no concurrir estas condiciones, el uso de la fuerza armada es ilegal.
Ha de señalarse que quienes recurren legalmente al uso autorizado de la fuerza armada recaen en una categoría totalmente diferente. El uso legítimo de la fuerza armada está permitido siempre y cuando dicha fuerza se aplique de manera proporcional al daño que se pretende enmendar y que sea acorde con las normas vigentes en caso de conflicto armado. Es la ilegalidad del uso de la fuerza lo que da lugar a un crimen contra la humanidad porque conmociona a la conciencia humana al violar normas fundamentales de lo que se tiene por conducta humana aceptable.
No cabe duda de que todas las salvaguardias del debido proceso y de un juicio justo son de aplicación a los tribunales, tanto nacionales, como internacionales. La CPI, por ejemplo, únicamente tiene competencia sobre los crímenes de «trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto». Ha de demostrarse que el crimen contra la humanidad se ha cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. El fiscal ha de probar que el acusado quería causar la consecuencia «o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos». (Art. 30). Los jueces y el fiscal han de tener en cuenta la gravedad del crimen y si su investigación va a redundar en interés de la justicia. (Art. 53). La ley ha de ser estrictamente interpretada y no ampliada por analogía. Más que los protagonistas, son los jueces quienes tienen que decidir si los actos específicos constituyen «otros actos inhumanos» previstos en la ley.
Con tan amplio abanico de salvaguardias, aquellos dirigentes que no planeen el uso ilegal de la fuerza armada no tienen por qué temer ni a sus tribunales nacionales ni a la CPI. Debieran saludar esta extensión del derecho internacional como un escudo protector tanto para sí mismos, como para sus ciudadanos. Es cierto que resulta improbable que los tribunales nacionales formulen cargos contra aquellos de sus dirigentes inmersos en la tiranía, pero también es cierto que los cambios de régimen no son inusuales y que un sistema judicial independiente y transparente puede brindar justicia en lugar de venganza.
La comunidad internacional, frustrada por su incapacidad política para recurrir al uso autorizado de la fuerza armada, ha pregonado una nueva justificación bajo el disfraz de «responsabilidad de proteger». Sin embargo, no hay que olvidar nunca que los objetivos legales no han de procurarse por medios ilegales. La intervención humanitaria no ha de actuar como tapadera de objetivos políticos ocultos. El uso de la fuerza armada sólo puede ser legítimo bajo las circunstancias permitidas por la Carta de las Naciones Unidas. No se puede dejar en manos de protagonistas interesados y parcializados, o de sus aliados, la determinación de si el uso de la fuerza armada es ilegal o criminal. A los fiscales y jueces de la CPI se les exige conforme a derecho la valoración de todas las circunstancias relevantes, incluidas las atenuantes, en aras del interés de la justicia. El camino más seguro hacia la paz sigue estando en decisiones judiciales justas y transparentes emanadas, en aplicación de normas jurídicas humanitarias, de jueces de ambos géneros y de distintas nacionalidades.
Las reglas de procedimiento de la CPI y las decisiones pronunciadas por los tribunales especializados creados por el Consejo de Seguridad para el enjuiciamiento de los horrores cometidos en el presente siglo están generando una valiosa jurisprudencia al amparo de la cual se puede juzgar la legalidad de la inhumanidad humana. Si un solo asesinato se puede tipificar como crimen contra la humanidad, no cabe duda de que la mutilación y el asesinato de miles de inocentes debiera ser también reconocido como crimen susceptible de castigo por un tribunal competente, ya sea a nivel nacional, regional o internacional.
Nadie puede esperar la erradicación de todos los crímenes por el simple hecho de que pasen a ser perseguibles penalmente a nivel local o internacional. Tal y como sabiamente manifestara el profesor Theodor Meron, un académico internacionalmente reconocido y actual Presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, «para humanizar genuinamente el derecho humanitario, sería necesario poner término a todos los tipos de conflicto armado» |41|. Es obvio que tiene razón. Además, es necesaria también una vasta matriz de mejoras sociales. La amenaza del castigo, sin embargo, ejerce sin lugar a dudas cierto efecto disuasorio. La garantía de que el perpetrador no puede ser, o no será, juzgado, no puede sino redundar en mayor criminalidad. Si la disuasión del uso ilegal de la fuerza armada, por limitada que aquélla fuera, pudiera producirse, todo esfuerzo por salvar vidas humanas y el tesoro que éstas conllevan merecería la pena.
5. A modo de conclusión
Sigue habiendo guerras internas y externas que brutalizan a los seres humanos y que continúan desfigurando el paisaje humano. Las nuevas tecnologías potencian la capacidad del hombre de asesinar a sus congéneres. La amenaza que para la humanidad representa el uso ilegal de la fuerza armada por parte de naciones y grupos militantes aumenta a diario. Habiendo inventado los medios para la destrucción de toda forma de vida, es difícil creer que no tengamos la inteligencia y la capacidad para evitar que esto suceda. Por supuesto, hay quienes aún creen, como Tucídides creía, que las guerras son inevitables y que las personas sólo actuarán para proteger sus propios intereses. Sin embargo, en el mundo interdependiente actual y potencialmente destructor de la vida humana, no redunda en interés de todas las naciones hacer cuanto puedan para impedir la guerra?. La idea de que la guerra es una manifestación inmutable de alguna Divina Providencia simplemente no resiste un análisis inteligente e informado. La guerra no es nunca Divina; de hecho, la guerra es el infierno. La voluntad de algunos de aceptar la violencia como árbitro final de las disputas nos ha dejado un mundo de terror, genocidio, asesinatos masivos de niños y otras atrocidades similares, que ponen en duda que los humanos sean realmente humanos.
En su discurso de despedida en 1961, el presidente de los Estados Unidos Eisenhower advertía sobre el poder de un complejo industrial militar al servicio de sus propios intereses que sólo podría ser controlado por «una ciudadanía vigilante e informada» |42|. No se puede aniquilar una ideología con un rifle. Para ello se requiere otra ideología más aceptable. La lógica de la fuerza armada alimenta el crimen. Cada guerra convierte en asesinos a hombres que en ausencia de ella serían decentes. Se trate de naciones o de grupos armados, las facciones enfrentadas deben aprender a resolver sus diferencias sin tener que matar a sus adversarios y vecinos. El Estado de derecho, a nivel nacional e internacional, marca el camino hacia un mundo más humano. El fracaso a la hora de aplicar el derecho socava el propio derecho.
El escepticismo es comprensible, pero si se quiere el cambio, lo que es intolerable es la inacción. Cuando de las negociaciones en Roma emergió el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, se refirió a él como «la esperanza de las generaciones futuras» |43|. Legisladores, diplomáticos, estudiantes, profesores, líderes religiosos, organizaciones no gubernamentales y cada segmento de la sociedad han de ser advertidos de la importancia vital de desarrollar el derecho penal nacional e internacional para así proteger los derechos humanos básicos de las personas en todo lugar. No hay nada más importante que el derecho a la vida. El enjuiciamiento de los acusados en Nuremberg, como puso de manifiesto el juez Jackson en su brillante discurso de apertura en 1945, fue «uno de los tributos más importantes que el Poder haya jamás rendido a la Razón» |44|. El no reconocer que la conducción de guerras ilegales es un crimen contra la humanidad susceptible de castigo supone repudiar Nuremberg y constituiría un trágico triunfo del Poder sobre la Razón. «El derecho y no la guerra» sigue siendo mi máxima y mi esperanza.

[Fuente: Por Benjamín B. Ferencz, Equipo Nizkor, 22ago12. Traducción al español del Equipo Nizkor, Charleroi, 09sep13]

Notas:
1. Nota del editor: el autor fue Fiscal Jefe en Nuremberg en el caso Einsatzgruppen, en el que 22 altos oficiales nazis fueron condenados por la matanza de más de un millón de hombres, mujeres y niños inocentes. En su discurso de apertura ante el Tribunal declaró: «El caso que presentamos es una súplica que la humanidad hace al derecho». (El metraje original en video está disponible online en: http://www.ushmm.org/wlc/en/media_fi.php?ModuleId=10007080&MediaId=184)
Ha sido un activo defensor del estado de derecho a lo largo de su carrera. La selección completa de sus escritos, ensayos y conferencias se encuentra disponible online en su sitio web: http://www.benferencz.org. Para la preparación de este ensayo, ha contado con la ayuda editorial de su hijo, Donald M. Ferencz, también un activo partidario de la justicia internacional y del estado de derecho, a quien se puede contactar en: donferencz@aol.com [Volver]
2. Hugo Grocio, De jure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz) , Libro III, Capítulo XXV, Sección II, disponible online en inglés en: http://books.google.com/books?id=j1esrnUC-YQC&pg=PA83&lpg=PA83&dq=lest+by+imitating+wild+beasts+we+forget+to+be+human+&source=bl&ots=5Qu504gqq_sig=msOgyF3vNMIcNv8VM3NcFPuLM5s&hl=en&sa=X&ei=6RzBT90cGomk9ASuwby0Cw&sqi=2&ved=0CEYQ6AEwAA#v=onepage&q=lest%20by%20imitating%20wild%20beasts%20we%20forget%20to%20be%20human&f=false [Volver]
3. Disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/19th_century/lieber.asp [Volver]
4. Ver preámbulo de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV) y su anexo: Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R). La Haya, 18 de octubre de 1907, disponible online en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1907-hague-convention-4-5tdm34.htm [Volver]
5. Violations of the Laws and Customs of War, Reports of Majority and Dissenting Reports of American and Japanese Members of the Commission of Responsibilities Conference of Paris 1919, Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law, Pamphlet No 32, Clarendon Press, Oxford, 1919, at p. 20., disponible online en: http://archive.org/stream/violationoflawsc00pariuoft#page/n1/mode/2up[Volver]
6. Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, disponible online en: http://www.un.org/es/documents/charter [Volver]
7. Carta de las Naciones Unidas, Artículos 2(4), 42-51, disponible online en: http://www.un.org/es/documents/charter [Volver]
8. Carta del Juez Robert H. Jackson al Presidente de los Estados Unidos, 6 de junio de 1945, informando sobre los juicios de Nuremberg, disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/jack08.asp [Volver]
9. IMT Judgement: The Law of the Charter, disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/judlawch.asp Ver también Benjamin B. Ferencz, An International Criminal Court, A Step Towards World Peace, p. 479, Oceana Publications, Inc. 1980 disponible online en: www.benferencz.org/books/FerenczAnInternationalCriminalCourtVol1.pdf [Volver]
10. Constitución del Tribunal Militar Internacional, Artículo 6 c), disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp [Volver]
11. Discurso de Telford Taylor de abril de 1947, copia traducida en poder del autor. [Volver]
12. Ver preámbulo a la Resolución de la Asamblea General 217 A (III), disponible online en: http://www.un.org/es/documents/udhr [Volver]
13. Id. at Artículo 3. [Volver]
14. Res. A.G. 39/11, 1984, disponible online en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/467/38/IMG/NR046738.pdf?OpenElement [Volver]
15. Res. A.G. 3314 (1974), disponible online en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/743/93/IMG/NR074393.pdf?OpenElement
Ver también Benjamin B. Ferencz, Defining International Aggression, Volume II, Oceana Publications, Inc. (1975), B. Ferencz, «The United Nations Consensus Definition of Aggression: Sieve or Substance?», Journal of International Law and Economics, National Law Center, George Washington University 10 (Aug. Dec.,1975) 701-724. [Volver]
16. Para una exposición completa de las enmiendas y el proceso de Kampala, ver: Stefan Barriga and Leena Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, American Journal of International Law, July 2011 edition, Vol. 105:477, pp. 517-533, disponible online en: http://www.regierung.li/uploads/media/105_AJILJuly_2011_-_Barriga-Grover_-_Historic_Breakthrough_on_the_Crime_of_Aggression_01.pdf [Volver]
17. Para una exposición sobre el desarrollo de la definición del crimen de agresión hasta, e incluida, la Conferencia de Revisión de Kampala, ver Prof. Claus Kress and Leonie von Holtzendorff, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, disponible online en: http://intl-jicj.oxfordjournals.org/content/8/5/1179.full.pdf+html [Volver]
18. Extractado de Historia de la Guerra del Peloponeso (Libro V). El fragmento relevante se encuentra disponible online en inglés: http://www.rooseveltlausd.org/ourpages/auto/2010/9/29/49133548/Thucydides%20History%20of%20the%20Peloponnesian%20War.doc [Volver]
19. Pacto de la Sociedad de las Naciones, Artículo 12, disponible online en inglés en: http://www.unhcr.org/refworld/publisher,LON,,,3dd8b9854,0.html [Volver]
20. Declaración del Presidente Dwight D. Eisenhower, realizada el 30 de abril de 1958, en reconocimiento del LawDay, disponible online en: http://www.eisenhowermemorial.org/pages.php?pid=504 [Volver]
21. Extractado de un discurso ante el Consejo de Control Aliado, en Tokio, en abril de 1946, American Affairs, Vol. III, No. 3, at p. 150, Summer Edition (July, 1946), disponible online en: http://mises.org/journals/aa/AA1946_VIII_3.pdf[Volver]
22. Ver, por ejemplo, el discurso de Mullen ante The Washington Center for Internships and Academic Seminars, Washington, DC, 6 de enero de 2010, donde dijo «Prefiero prevenir una guerra que combatir en ella». Disponible online en: http://www.c-span.org/Events/Washington-Center-Seminar-with-JCS-Chair-Adm-Michael-Mullen/16680/ [Volver]
23. Para una breve nota biográfica y un homenaje a Hersch Lauterpacht, ver Philippe Sands, My legal hero: Hersch Lauterpacht, The Guardian Online, 10 November 2010, disponible online en: http://www.guardian.co.uk/law/2010/nov/10/my-legal-hero-hersch-lauterpacht [Volver]
24. Ver, por ejemplo McDougal, Myres S., «International Law and the Future» (1979). Faculty Scholarship Series. Paper 2662, disponible online en: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3677&context=fss_papers [Volver]
25. Tal y como señalara Myres McDougal, supra, nota 24, p. 260, «Michael Reisman ha enfatizado, acertadamente, que los abogados han de emitir continuamente juicios sobre el futuro». En Reisman, Private Armies in a Global War System: Prologue to a Decision, 14 VA. J. OO’L L. 1,33 (1973), escribe: «Los abogados a menudo pasan por alto el hecho dolorosamente obvio de que, aunque los acontecimientos que precipitan las decisiones vienen del pasado, las decisiones en sí mismas tienen una proyección de futuro; su calidad no viene determinada tanto por su tratamiento del pasado, como por el hecho de que estructuren procesos y valoren responsabilidades en el futuro cercano y lejano» [Volver]
26. M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, at p. 44, Kluwer Law International, 2d ed. 1999. Para una excelente exposición del movimiento hacia una convención internacional por crímenes contra la humanidad, ver también Leila N. Sadat, Forging a Convention for Crimes Against Humanity, Cambridge University Press, 2011. [Volver]
27. William Schabas, Unimaginable Atrocities, Oxford University Press, 2012, at p. 221. [Volver]
28. Para una exposición general sobre el desarrollo del derecho internacional, ver Benjamin Ferencz, New Legal Foundations for Global Survival, Oceana Publications, 1995 and Enforcing International Law, A Way to World Peace, Oceana Publications, 1983 (incluidos en una selección de obras del autor disponibles online en http://heinonlinebackup.com/HOLtest/UNLAV). [Volver]
29. El embajador de Liechtenstein ante las Naciones Unidas, Christian Wenaweser, declaró como presidente saliente de la Asamblea de los Estados Partes «Nos corresponde ahora a cada uno de los Estados Partes hacer lo necesario para que este sistema devenga operativo en 2017». Comentario de Christian Wenaweser en su calidad de presidente de la Asamblea de los Estados Partes (2009-2011), p. 2, disponible online en: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP10/Statements/ASP10-ST-PASP-CW-CLRemarks-ENG.pdf. El Principado de Liechtenstein fue el primer Estado Parte en depositar el instrumento de ratificación de las enmiendas de Kampala, el 8 de mayo de 2012. [Volver]
30. Para su trabajo principal analizando el Estatuto de Roma ver Triffterer: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Second Edition), Hart Publishing, 2008. [Volver]
31. Preámbulo, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, disponible online en: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf
Ver también las manifestaciones de la Embajadora Tiina Intelmann, actual presidenta de la Asamblea de los Estados Partes, quien, al ser elegida declaró, «los Estados Partes debieran concentrarse más en potenciar las capacidades de las jurisdicciones internas. Esta es también la única forma de impedir crímenes a futuro». SECRETARIADO DE LA ASAMBLEA DE LOS ESTADOS PARTE, Décima Sesión de la Asamblea, Nueva York, 12-21 diciembre 2011, Comentarios de la Embajadora Intelmann, la nueva presidenta de la Asamblea, en el acto de su designación, p. 1, disponible online en: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP10/Statements/ASP10-ST-NPASP-Remarks-ENG.pdf [Volver]
32. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Artículo 16, disponible online en: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf [Volver]
33. Declaración de Navi Pillay a la Asamblea de los Estados Partes, 12 diciembre 2011, disponible online en: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP10/Statements/ASP10-ST-UNHCHR-ENG.pdf [Volver]
34. Id. Ver también discurso de Navi Pillay, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con ocasión de la «Cinema for Peace Dinner», diciembre 2011, Nueva York, NY, disponible online en: http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11724&LangID=E [Volver]
35. International Criminal Court Turns Ten, artículo de opinión del Juez Sang-Hyun Song, Presidente de la Corte Penal Internacional, 2 julio 2012, disponible online en: http://appablog.wordpress.com/2012/07/02/international-criminal-court-turns-ten-opinion-piece-by-judge-sang-hyun-song-president-of-the-international-criminal-court/ [Volver]
36. Ver Informe sobre la marcha de sus trabajos preparado por el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de los pueblos a la paz, 12 diciembre 2011, A/HRC/AC/8/2, disponible online en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/AdvisoryCom/Session8/A-HRC-AC-8-2_sp.doc [Volver]
37. El artículo 9 de la Constitución de Japón dispone «Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el orden, el pueblo japonés renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la nación y a la amenaza o al uso de la fuerza como medio de solución en disputas internacionales. Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el párrafo precedente, no se mantendrán en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire como tampoco otro potencial bélico. El derecho de beligerancia del estado no será reconocido». (Disponible online en versión castellana en: http://www.cu.emb-japan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf y en inglés en: http://www.kantei.go.jp/foreign/constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html).
El artículo 26(1) de la Ley Fundamental alemana dispone: » Los actos susceptibles de perturbar la convivencia pacífica de los pueblos y realizados con esta intención, especialmente la preparación de una guerra de agresión, son inconstitucionales. Serán reprimidos penalmente». (Disponible online en: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf); además, el Embajador alemán Hans-Peter Kaul, respetado juez de la CPI, ha sido un fervoroso y franco defensor de la penalización del crimen de agresión y del uso ilegal de la fuerza, tanto a nivel internacional como interno. (Ver, por ejemplo, Is it Possible to Prevent or Punish Future Aggressive War-making? Discurso del Juez y Doctor en Derecho Honoris Causa, Hans-Peter Kaul, Segundo Vicepresidente de la Corte Penal Internacional ante el ciclo de conferencias Li Haopei, «Implications of the Criminalization of Aggression» , 8 febrero 2011, Forum for International Criminal and Humanitarian Law, Oslo, Noruega, disponible online en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/6B2BA9C6-C5B5-417A-8EF4-DA3CA0902172/282974/07022011_ImplicationsoftheCriminalizationofAggress.pdf). [Volver]
38. Ver, por ejemplo, R. v. Jones, caso en que la Cámara de los Lores del Reino Unido opinó que el crimen de agresión existe en derecho internacional consuetudinario, pero que ha de ser llevado al ordenamiento jurídico interno mediante un acto legislativo específico antes de poder ser objeto de enjuiciamiento por los tribunales internos [2006] UKHL 16, disponible online en: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060329/jones-1.htm [Volver]
39. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 7, inciso 1.k, disponible online en: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf. A modo de ejemplo, los tribunales han considerado que las palizas y otros actos de violencia, incluido el forzar a una mujer a posar desnuda en público, constituyen «otros actos inhumanos». Ver Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, the Experience of International and National Court, Gabrielle Kirk McDonald and Olivia Swaak-Goldman, Volume I, Kluwer Law International, 2000, at p. 244. Nota del autor: si este tipo de crímenes recae bajo la categoría de «otros actos inhumanos», sin duda el asesinato masivo de civiles en una guerra ilegal merece al menos la misma condena como crimen punible. [Volver]
40. Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, bajo el epígrafe «El plan común o conspiración y la guerra de agresión», disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/judnazi.asp [Volver]
41. 94 American Journal of International Law (pp.240) (Abril 2000). [Volver]
42. Discurso de despedida de Eisenhower a la nación, 17 enero 1961, texto disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/20th_century/eisenhower001.asp . El video del discurso tal cual fue emitido se encuentra disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=CWiIYW_fBfY [Volver]
43. Ver Declaración del Secretario-General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en la apertura de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Nueva York, 16 febrero 1999, disponible online en: http://www.ngos.net/un/icc.html [Volver]
44. La transcripción de las actuaciones y la sentencia del TMI se encuentra disponible online en el sitio web de The Avalon Project, con el discurso de apertura de Jackson en http://avalon.law.yale.edu/imt/chap_05.asp . La transcripción de esta sesión del juicio recoge erróneamente que Jackson empleó la frase «[que el] Poder alguna vez ha rendido a la Razón»; lo que Jackson dijo realmente fue «[que el] Poder haya jamás rendido a la Razón», como puede observarse en el metraje en video de su discurso de apertura, disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=L50OZSeDXeA [Volver]

El uso ilegal de la fuerza armada como crimen contra la humanidad

«Nuremberg me enseñó que crear un mundo de tolerancia
y compasión iba a ser una larga y ardua tarea.
Y también aprendí que si no nos empeñamos en
desarrollar un derecho eficaz para el mundo, la misma cruel
mentalidad que hizo posible el Holocausto puede
un día destruir toda la raza humana».


Ben Ferencz (Grupo Nizkor)


Índice

Reseña
1. De Nuremberg a Kampala
2. La protección de los derechos humanos a través del derecho
3. La primacía de los tribunales nacionales
4. Algunas sugerencias prácticas
5. A modo de conclusión


«Nuremberg me enseñó que crear un mundo de tolerancia
y compasión iba a ser una larga y ardua tarea.
Y también aprendí que si no nos empeñamos en
desarrollar un derecho eficaz para el mundo, la misma cruel
mentalidad que hizo posible el Holocausto puede
un día destruir toda la raza humana».

Ben Ferencz

El uso ilegal de la fuerza armada como crimen contra la humanidad
Benjamin B. Ferencz |1|

Reseña:
En los juicios de Nuremberg en 1946 la conducción de guerras de agresión fue indeleblemente calificada como «el crimen supremo internacional». Las Naciones Unidas reafirmaron los principios de Nuremberg y sus comisiones comenzaron el trabajo hacia la creación de una nueva Corte Penal Internacional (CPI) para contribuir al mantenimiento de la paz futura. Medio siglo después, en 1998, en Roma, el estatuto por el que se establecía la CPI recibía la abrumadora aclamación de 120 países. Tras una rápida ratificación, la Corte devino operativa en 2002. Únicamente fue autorizada para ocuparse de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y del crimen de agresión. Sin embargo, varias de las grandes potencias no estaban preparadas para aceptar ningún tipo de revisión judicial internacional que afectara a lo que perciben como su derecho soberano a hacer la guerra; las mismas vacilaciones siguieron predominando en la conferencia de revisión del Estatuto de Roma celebrada en Kampala, Uganda, en 2010. Si bien el crimen de agresión fue redefinido por consenso, la consideración de la jurisdicción de la CPI sobre el mismo se vio de nuevo pospuesta a algún momento posterior a 2017. El crimen de agresión sigue pendiendo de un limbo jurídico. El derecho adolece de una peligrosa laguna al respecto.
La objetivo principal es la disuasión. Si ningún tribunal es competente para enjuiciar a los agresores lo más probable es que el crimen de agresión se vea fomentado en lugar de desalentado. Este trabajo pretende reducir el espacio de inmunidad proponiendo una solución jurídica de orden práctico y que desincentive las guerras de agresión. La nimiedad jurídicas favorece la evasión. El uso ilegal de la fuerza armada debería ser sancionable bajo la categoría de «otros actos inhumanos» dentro del alcance de la prohibición de crímenes contra la humanidad realizada por la CPI. Tras considerar las opiniones de respetados mandos militares, distinguidos académicos y reputados defensores de derechos humanos, este trabajo concluye que aquellos dirigentes quienes, sin justificación legal y sin que concurran los requeridos conocimiento e intencionalidad, sean responsables de previsibles bajas de civiles a gran escala, debieran ser acusados de crímenes contra la humanidad y sometidos a un juicio justo ante un tribunal competente, ya sea nacional o internacional.
1. De Nuremberg a Kampala
La historia de la humanidad ha sido la historia de las guerras. El padre del derecho internacional, Hugo Grocio, pidió que incluso en las guerras se siguiera una conducta humana, «no sea que a fuerza de imitar a las bestias salvajes olvidemos que somos humanos» |2|. Tras la devastadora guerra civil en los Estados Unidos, el código de Francis Lieber recogió unas Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña |3|, con una vertiente humanitaria. En 1899, en La Haya, los delegados allí presentes adoptaron la famosa Cláusula Martens según la cual «los beligerantes quedan bajo la salvaguardia del derecho de gentes tal cual resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública» |4|. La Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra creada al término de la Primera Guerra Mundial concluyó que aquéllos que violaban «las leyes de la humanidad» eran «susceptibles de persecución penal» |5|. Las normas que ilegalizaban las inevitables atrocidades de la guerra contenían casi invariablemente excepciones en casos de «necesidad militar» o «intereses nacionales», pero las «leyes de la humanidad» se convirtieron en un estándar mínimo aceptable de derecho internacional consuetudinario de carácter vinculante.
En 1945, tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal Militar Internacional (TM I) de Nuremberg, junto con las Naciones Unidas, lanzaron una llamada de atención. Se necesitarían nuevas ideas y nuevas instituciones, tal cual se declara en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, para » preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra» |6|. La Carta de las Naciones Unidas prohibía claramente la amenaza o el uso de la fuerza armada excepto en legítima defensa contra un ataque armado o mediando autorización del Consejo de Seguridad |7|. El juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Robert Jackson, el jurista norteamericano más insigne, se desempeñó como fiscal por los Estados Unidos ante el TMI. Informó al Presidente que la posición jurídica estadounidense «estaría basada en el sentido común de justicia no debemos permitir que ésta se vea complicada por estériles legalismos desarrollados en la era del imperialismo con el propósito de tornar la guerra respetable» |8|. El TMI declaró: «este derecho no es estático sino que por adaptación continua sigue las necesidades de un mundo cambiante» |9|.
La jurisdicción del TMI se basó en el derecho internacional consuetudinario vigente y en los tratados que condenaron los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, tales como «el asesinato, el exterminio, y «otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil» |10|. El general Telford Taylor (más tarde profesor de la Universidad de Columbia), que dirigió una docena de juicios subsiguientes en Nuremberg, con posterioridad al TMI, concluyó en un clarividente discurso pronunciado en París en abril de 1947:

«Si los juicios de Nuremberg pueden contribuir a expandir y perfeccionar los principios jurídicos de los crímenes contra la humanidad y, si las naciones del mundo pueden establecer una jurisdicción permanente para su castigo sobre la base de principios prácticos, vinculantes y claros, habremos sin duda llegado a un punto de inflexión en la historia del derecho internacional» |11|.

Expandir y perfeccionar los principios jurídicos de los crímenes contra la humanidad no era algo que pudiera realizarse fácil o rápidamente. A lo largo de los años se han multiplicado las declaraciones universales de derechos humanos y las proclamaciones humanitarias, pero la aplicación de sus nobles objetivos se ha ido produciendo con mucha lentitud. Quienes perpetran crímenes en el marco de conflictos armados insisten en que sus acciones fueron del todo necesarias y justificadas; las víctimas alegan justo lo contrario. La violencia será inevitable si tales discrepancias no pueden resolverse por medios pacíficos y si no hay un tribunal imparcial competente para pronunciar una sentencia vinculante. No obstante, podemos estar acercándonos a un punto de inflexión si examinamos minuciosamente los recientes hitos que han marcado el avance en la protección de la humanidad por medio del derecho.
La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Asamblea General, de 1948, proclamó el derecho inalienable de todos los miembros de la familia humana a «la libertad, la justicia y la paz en el mundo» |12|. El derecho de todo individuo «a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona» |13| era fundamental. En 1984, otra resolución proclamó que «los pueblos de nuestro planeta tienen un derecho sagrado a la paz» |14|. En los años 90 el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó tribunales temporales para castigar el genocidio y «otros actos inhumanos» cometidos en Ruanda y Yugoslavia. Sin embargo, algunos poderosos gobiernos que apoyaban el sistema de derechos humanos cuando se trataba de aplicarlo a otros, no estaban dispuestos en cambio a someter su propia conducta a escrutinio jurídico. A pesar de esta vacilación, el movimiento gradual hacia un orden mundial más humano bajo la égida del derecho era inequívoco. El despertar de la conciencia humana ha sido lento.
En 1998, las naciones reunidas en Roma adoptaron el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI) sobre la base de los precedentes de Nuremberg. El tratado por el que se establecía la Corte recibió las 60 ratificaciones exigidas y devino operativo para más de 70 países en julio de 2002. Diez años después, el número de Estados Parte en el mismo ha alcanzado los 121. Con la creación de la CPI, un tribunal penal internacional permanente ha visto la luz por vez primera en la historia de la humanidad. Sólo cuatro crímenes principales «de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto» recayeron bajo la jurisdicción de la corte: genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión.
Las principales potencias mantenían su oposición, como siempre han hecho, a que un tribunal extranjero decidiera acerca de la legalidad de sus acciones militares. Se resistían a permitir que la CPI enjuiciara a los agresores. Los pequeños estados insistían en cambio en que si a la CPI no le era permitido castigar la agresión -«la madre de todos los crímenes»- ésta sería una farsa. A modo de compromiso, la agresión fue reconocida como crimen, pero a la CPI le fue prohibido ocuparse de la misma hasta que no se dieran ciertas condiciones restrictivas adicionales. Lo que se pedía era una nueva definición de agresión que fuera aceptable y garantías de que el poder del Consejo de Seguridad no se viera menoscabado. Nadie parecía advertir, o querer advertir, que en 1974, después de años de negociación, ya se había llegado por consenso a una definición de agresión, aceptada por la Asamblea General de la ONU mediante la Resolución 3314 |15|. En todo caso, en Roma, el impasse en relación con el crimen de agresión fue zanjado posponiendo su consideración hasta la celebración de una Conferencia de Revisión siete años después de la entrada en vigor del Estatuto.
La prometida Conferencia de Revisión fue finalmente celebrada en Kampala, Uganda, en junio de 2010. Los participantes parecían aceptar al comienzo que las decisiones serían tomadas sólo por consenso. «Consenso», por supuesto, equivalía a que cada participante tenía un derecho de veto sobre todo. Bajo tales cortapisas sería extremadamente difícil llegar a acuerdos claros sobre cualquier cuestión sustantiva importante. No obstante, se alcanzó finalmente una definición de agresión revisada por consenso y que estaba basada en gran medida en el consenso de 1974 |16|. La modificación más significativa estribó en que la agresión tenía que constituir una violación «manifiesta» de la Carta de las Naciones Unidas |17|. Qué quería decir «manifiesta» seguía sin quedar claro. No obstante, ya no se podría recurrir al oportunista y espurio argumento de que a falta de definición no se podía enjuiciar la agresión.
Aun así, una vez más, tal y como había sucedido en Roma, la presión de los estados poderosos llevó a que no se aceptara la jurisdicción activa de la CPI sobre el crimen de agresión. Como compromiso, se convino en posponer la reconsideración de esta cuestión a una indeterminada fecha futura, posterior a 2017. Estábamos ante el eco de la pobre excusa histórica: «la madurez de los tiempos aún no ha llegado». Por consiguiente, los protervos líderes responsables de lo que el TMI llamó «el crimen supremo internacional» seguirían aún fuera del alcance de la CPI. Si la idea era que los artífices de guerras ilegales se vieran disuadidos ante la amenaza de castigo por un tribunal que aplicara «principios claros y vinculantes», habría que encontrar nuevas formas para terminar con la inmunidad existente.
2. La protección de los derechos humanos a través del derecho
Lo inteligente comienza con el reconocimiento de la necesidad de cambio. El principal argumento esgrimido frente a la aceptación de nuevas reglas internacionales que rijan la conducta de los estados se resume en la errónea percepción de que «nuestra soberanía está en peligro!. Durante miles de años la guerra ha sido el camino aceptado hacia la conquista, la fortuna y la gloria. Hace siglos Tucídides expresó la tan a menudo citada frase: «sabéis tan bien como nosotros que la cuestión de la justicia, tal como van las cosas en este mundo, se plantea sólo entre iguales en poder, mientras que, en caso contrario, los fuertes determinan lo posible y los débiles asienten» |18|. El poder era decisivo. El derecho internacional no existía.
El tratado de Westfalia de 1648 puso fin a 30 años de conflicto religioso en Europa mediante la creación de un sistema regional de estados soberanos en el que cada monarca ejercía como rey supremo sólo dentro de los confines de su reino. Las conquistas alcanzadas por medio del combate seguían siendo legítimas. Esta situación persistió incluso hasta la formación de la Liga de Naciones, que reconoció que desencadenar una guerra era lícito siempre y cuando al enemigo le fuera notificado con tres meses de antelación |19|.
Con los principios de Nuremberg se quiso sustituir la norma de derecho humanitario que se venía aplicando para así poner en su sitio los horrores de los conflictos armados. Quienes se negaban obstinadamente a obligarse por nuevas normas internacionales no reconocían que en el mundo interdependiente actual, y cada vez más democrático, la soberanía pertenece al pueblo y no a un monarca que esté por encima de la ley. La noción de soberanía absoluta está absolutamente obsoleta.
Aquellos líderes militares inteligentes que han vivido la experiencia del combate armado han aprendido crudamente que el derecho es siempre mejor que la guerra. Cuando Dwight D. Eisenhower, quien fuera Comandante Supremo de las fuerzas aliadas victoriosas en la Segunda Guerra Mundial, devino presidente de los Estados Unidos, hizo un importante discurso en el que afirmó: «en el sentido estricto de la palabra, el mundo ya no puede elegir entre fuerza y derecho. Si la civilización quiere sobrevivir tiene que optar por la fuerza del derecho» |20|. Se estaba haciendo eco del general Douglas MacArthur, comandante del Lejano Oriente, quien en 1946 alabó la nueva constitución de Japón, por la que el pueblo japonés renunciaba para siempre a la guerra como derecho soberano. MacArthur, un gran héroe de guerra, hizo un llamamiento a la renuncia universal a la fuerza armada. Hizo énfasis en la ciencia moderna y advirtió que el no liberarnos del pasado «podría arrastrar a la humanidad a la perdición» |21|. El recientemente retirado presidente del Estado Mayor Conjunto de los Estados Unidos, almirante Mike Mullen, ha declarado repetidamente que prefiere prevenir o impedir la guerra que combatir en ella |22|. Hay que señalar que la prohibición del uso ilegal de la fuerza armada responde a la protección tanto de las víctimas militares como civiles.
Muchos de nuestros más visionarios académicos del derecho internacional, como los venerados profesores Hersch Lauterpacht |23|, Myres McDougal |24| y su discípulo Michael Reisman |25|, reconocieron que los derechos humanos del individuo se pueden proteger mejor mediante una tipificación amplia y no restrictiva de la conducta prohibida y que deberíamos mirar hacia el futuro, y no hacia el pasado, a la hora de desarrollar normas de conducta aceptable. En lo que respecta a los crímenes contra la humanidad, el muy apreciado profesor Cherif Bassiouni ha observado que «la finalidad de su prohibición es proteger contra la victimización, independientemente de toda tipificación jurídica o del contexto en que ésta ocurre» |26|. En su reciente libro «Atrocidades inimaginables», el profesor William Schabas reconoció que «la misión de la justicia internacional…, en cuanto civilizadora no sólo de individuos sino también de naciones» |27| es llevar adelante los principios de Nuremberg «así como los derechos humanos reconocidos internacionalmente».
Un sin número de organizaciones no gubernamentales y agencias oficiales de las Naciones Unidas han reconocido la necesidad de mejorar la protección acordada a la humanidad a través del derecho. En ausencia de tribunales competentes y de voluntad política por parte de los líderes mundiales, el derecho a la paz proclamado en una vasta variedad de resoluciones se queda en poco más que una aspiración sobre el papel, imposible de llevar al terreno práctico. Aprobar leyes es una cosa; respetarlas o hacerlas cumplir es otra. La evolución del derecho internacional todavía no ha alcanzado el punto en que se disponga de las instituciones o los medios necesarios para el efectivo y pacífico cumplimiento de la norma que consiste en que lo que ha de imperar es el derecho. |28|
La existencia de la CPI, con su estatuto jurídicamente vinculante que requiere de todas las partes en el tratado que cumplan con sus obligaciones, conllevaba la promesa implícita de que el futuro debiera ser mejor que el pasado. La esperanza, sin embargo, no deviene realidad sin un esfuerzo continuado por persuadir a los escépticos.
Como primer paso, todos los Estados Parte en el Estatuto de Roma que estuvieron presentes en Kampala deberían ahora ratificar las enmiendas sobre agresión, incluidos los entendimientos que se negociaron y acordaron por consenso en 2010 |29|. Si no se lograran alcanzar las 30 ratificaciones necesarias se estarían socavando la utilidad y la integridad de todo el esfuerzo que se hizo en Kampala. Sobre los Estados Parte que aceptaron y ratificaron el Estatuto de Roma pesa la obligación, derivada del carácter jurídicamente vinculante de dicho tratado, de asumir la primordial responsabilidad de apoyar los objetivos y el mandato de la CPI. De no ratificar el consenso al que llegaron en Kampala estarían tirando piedras contra su propio tejado.
El profesor Otto Triffterer de la Universidad de Salzburgo, uno de los primeros promotores de un tribunal penal internacional, en su último y completo comentario llamaba la atención sobre el mandato incluido en el preámbulo del Estatuto de Roma, subrayando que «es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales» |30|. El preámbulo del estatuto habla igualmente de castigo «en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional», y enfatiza la que la CPI es «complementaria de las jurisdicciones penales nacionales» |31|. Por principio de «complementariedad» se entiende que solamente cuando los tribunales nacionales no estén dispuestos o no sean capaces de ofrecer un juicio justo la intervención de la CPI será apropiada. Por supuesto, tiene sentido apoyarse en primer lugar en los tribunales locales, donde las víctimas pueden percibir que se está haciendo justicia, la prueba se puede recabar más fácilmente y los costos pueden ser menos importantes. Para no dejar lugar a dudas, el Consejo de Seguridad, tal y como se prevé en el Estatuto de Roma, puede siempre intervenir en aras de la paz mundial |32|.
Hay que destacar especialmente que los Estados pueden sortear y evitar las facultades de la CPI mediante la promulgación de leyes a nivel local que autoricen el enjuiciamiento de cualquiera de los crímenes de la CPI por parte de sus propios tribunales. Los dirigentes que violen el derecho penal internacional tendrían que responder ante sus propios tribunales y ciudadanos. Si esto no fuera posible o viable, los responsables de asesinatos en masa no debieran pretender que el mundo haga oídos sordos a sus crímenes, sino que deben contar con que, en último término, la CPI hará justicia.
3. La primacía de los tribunales nacionales
Navi Pillay, la muy respetada Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al dirigirse a la Asamblea de Estados Parte el 12 de diciembre de 2011, hizo un llamado a las naciones para que observen sus obligaciones mediante la promulgación de legislación amplia que incorpore el Estatuto de Roma en sus respectivos códigos penales. Pidió a la Asamblea que trabajara «en aras del final de la impunidad para las violaciones flagrantes a los derechos humanos que redunden en los crímenes más graves» |33|. Acertadamente señalaba que el objetivo primordial «no es poner a disposición de la CPI al máximo número de perpetradores, sino conseguir que los estados implementen diligentemente su obligación de enjuiciar los crímenes internacionales» |34|. Al repasar el trabajo de la CPI en su 10 aniversario, el Presidente de la Corte, el juez Sang-Hyun Song, observó correctamente que «el aspecto más importante de la lucha contra la impunidad tiene lugar en cada país, sociedad y comunidad alrededor del globo. Los sistemas de justicia nacionales deben tener la suficiente fortaleza como para poder actuar como elemento disuasorio principal en todo el mundo…» |35|
El Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de los pueblos a la paz ha enfatizado recientemente, de manera similar, que existe un derecho universal de todos los pueblos a vivir en libertad frente al uso de la fuerza en las relaciones internacionales, y, que los estados han de propiciar el disfrute de tales derechos |36|. La red que permitiría que los perpetradores de crímenes internacionales sean aprehendidos y puestos a disposición de la justicia está aún bajo construcción. No obstante, si suficientes estados pusieran en práctica su reconocida y primaria responsabilidad en hacer valer el estado de derecho, a aquellos dirigentes responsables de violaciones masivas a los derechos humanos, no les quedaría finalmente lugar alguno donde esconderse.
Lo que se necesita ahora es una nueva legislación penal a nivel interno de los Estados que ponga a los perpetradores de violaciones a los derechos humanos bajo la advertencia de que sus atroces acciones no serán toleradas. Lamentablemente, en lo que se refiere al castigo del crimen de agresión el candado permanecerá en la sellada puerta de la CPI hasta una fecha indeterminada posterior, como muy pronto, a 2017. Aún así, es posible que la esencia de este crimen atroz se abra camino en las jurisdicciones penales nacionales de aquellas naciones amantes de la paz. Ha de señalarse que las leyes nacionales que protegen el derecho a la vida y otros objetivos humanitarios pacíficos no requieren la aprobación del Consejo de Seguridad.
Resulta inevitable, por supuesto, que haya diferencias de opinión sobre asuntos tan intrincados como los relativos a la guerra y la paz. Los estados poderosos que prefieran apoyarse en su desenfrenado poderío militar siguen siendo libres de seguir su propio camino. Merecen respeto en tanto en cuanto tales diferencias sean tratadas por medios pacíficos. No obstante, el uso de la fuerza armada, especialmente contra civiles inocentes, no puede tolerarse. Si el Consejo de Seguridad fracasa en su deber de mantener la paz, han de encontrarse otros medios legales para la protección de víctimas inocentes y para poner fin al ultraje de que los dirigentes responsables del crimen más atroz, la conducción de guerras ilegales, permanezcan inmunes. La experiencia reciente ha mostrado que cuando la violencia ilegal deviene insoportable, es la removida y enardecida indignación del tribunal de la opinión pública la que puede acabar derrumbando a los tiranos; sin lugar a dudas, la resolución legal y pacífica de tales conflictos sería mucho más humana y redundaría en interés de todos.
Si bien la uniformidad es deseable, diferentes países tienen diferentes ordenamientos jurídicos, con lo que puede ser necesario recurrir a diferente terminología a la hora de que los códigos nacionales restrinjan el uso ilegal de la fuerza. Si el término «agresión» levanta tanta sensibilidad política, los Estados debieran considerar tipificar este delito bajo una descripción más general. «El uso ilegal de la fuerza» ha de ser reconocido y condenado como un «crimen contra la humanidad». Por supuesto, este delito ha de ser definido y explicado de manera más explícita, pero puede inducir a los Estados o a grupos militantes extremistas a hacer una pausa, o a desistir, en la causación de gran sufrimiento a un elevado número de víctimas inocentes.
Incluso los países poderosos pueden llegar a apreciar el valor de refrenar su propia fuerza militar. Las constituciones de posguerra de Japón y Alemania, por ejemplo, contienen disposiciones reconociendo que la agresión es un crimen y limitando su propio derecho al uso de la fuerza armada salvo en el caso de defensa propia |37|.
Otros muchos Estados contemplan diversas violaciones a los derechos humanos, tales como genocidio, apartheid, tortura y otros crímenes contra la humanidad como perseguibles ante sus tribunales nacionales porque les reconocen su carácter de derecho consuetudinario internacional que ha de ser vinculante para todos los países. Otros Estados no reconocen el derecho consuetudinario internacional salvo en los casos en que su legislación lo haya adoptado específicamente |38|. La humanización de la actividad más inhumana del hombre ha de ser un proceso continuo en interés de toda la humanidad.
Sin lugar a dudas, muchos estados más pequeños pueden necesitar ayuda a la hora de adaptar su legislación nacional a las necesidades y amenazas contemporáneas. La CPI debiera, como forma de «complementariedad positiva», prestar asistencia a los Estados para cerrar el gap de impunidad que existe actualmente para los crímenes que fueron universalmente proscritos en Nuremberg. Ha de dejárseles saber que si las naciones fracasan en su deber de proteger a sus propios ciudadanos frente a actos de masacres, los dirigentes responsables de tales hechos pueden ser conducidos a La Haya para ser enjuiciados por sus actos inhumanos. Igualmente, las ONGs y otras instituciones pueden jugar un valioso papel a la hora de informar y obtener el apoyo de la opinión pública y de los legisladores que simpaticen con estos fines. El objetivo ha de ser que se incluyan en los códigos penales nacionales todos los crímenes que fueron castigados en Nuremberg y que se contemplan como crímenes por parte de la CPI y otros tribunales internacionales de nuevo cuño. El cumplimiento del derecho humanitario empieza en casa.
4. Algunas sugerencias prácticas
El Estatuto de Roma que rige la CPI establece los parámetros aplicables a todos los crímenes bajo la actual jurisdicción de la Corte. Nunca se pretendió que la enumeración de ciertos actos como «crímenes contra la humanidad» en el estatuto de la CPI y en códigos similares fuera exhaustiva o excluyente. Ciertos crímenes que por separado se tipifican como «genocidio» y «agresión» estaban siendo objeto de tratamiento por parte de comités especializados de las Naciones Unidas, pero tales crímenes podrían muy bien recaer bajo la categoría más amplia de «crímenes contra la humanidad». El estatuto de la CPI incluye, a modo de ejemplo, una serie de actos que constituyen crímenes contra la humanidad: asesinato, esclavitud, apartheid, violación, tortura, y, media docena de atrocidades similares. La enumeración final de conductas delictivas incluyó también una categoría genérica: «otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física» |39|. Esta disposición está en sintonía con la terminología del TMI y con los estatutos y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc que han sido establecidos por el Consejo de Seguridad.
La naturaleza precisa de «otros actos inhumanos» como crímenes contra la humanidad se dejó a la interpretación de los tribunales y jueces. Se dejó deliberadamente abierta la puerta a la posible inclusión de otras impredecibles y graves conductas inhumanas que, de no ser así, escaparían del escrutinio judicial. En Nuremberg se condenó correctamente la agresión como «el crimen internacional supremo» porque encierra en sí mismo todos los demás crímenes |40|. Incluso si no se usa la apelación «agresión», las consecuencias del uso ilegal de la fuerza armada pueden ser también reprensibles y no debieran escapar a la criminalización por una mera cuestión de nomenclatura.
Por lo tanto, puede ser útil estudiar un borrador de modelo de código o plantilla que ayude a definir las condiciones bajo las que un uso ilegal de la fuerza puede recaer bajo la égida de los Crímenes Contra la Humanidad, posiblemente como una categoría de crimen incluida bajo «otros actos inhumanos». Básicamente, lo que se necesita es legislación nacional en el sentido siguiente:

«Toda persona responsable del uso ilegal de la fuerza armada en violación de la Carta de las Naciones Unidas, que indefectible e inevitablemente resulte en la muerte de un gran número de civiles, es susceptible de castigo por crímenes contra la humanidad».

El limitar el crimen a las personas responsables implica una posición de liderazgo. La propia Carta de las Naciones Unidas deja claro lo que es ilegal: existe un derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado (Art. 51), y, por supuesto, el Consejo de Seguridad puede autorizar las medidas que sean necesarias para mantener la paz (Art. 42). De no concurrir estas condiciones, el uso de la fuerza armada es ilegal.
Ha de señalarse que quienes recurren legalmente al uso autorizado de la fuerza armada recaen en una categoría totalmente diferente. El uso legítimo de la fuerza armada está permitido siempre y cuando dicha fuerza se aplique de manera proporcional al daño que se pretende enmendar y que sea acorde con las normas vigentes en caso de conflicto armado. Es la ilegalidad del uso de la fuerza lo que da lugar a un crimen contra la humanidad porque conmociona a la conciencia humana al violar normas fundamentales de lo que se tiene por conducta humana aceptable.
No cabe duda de que todas las salvaguardias del debido proceso y de un juicio justo son de aplicación a los tribunales, tanto nacionales, como internacionales. La CPI, por ejemplo, únicamente tiene competencia sobre los crímenes de «trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto». Ha de demostrarse que el crimen contra la humanidad se ha cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. El fiscal ha de probar que el acusado quería causar la consecuencia «o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos». (Art. 30). Los jueces y el fiscal han de tener en cuenta la gravedad del crimen y si su investigación va a redundar en interés de la justicia. (Art. 53). La ley ha de ser estrictamente interpretada y no ampliada por analogía. Más que los protagonistas, son los jueces quienes tienen que decidir si los actos específicos constituyen «otros actos inhumanos» previstos en la ley.
Con tan amplio abanico de salvaguardias, aquellos dirigentes que no planeen el uso ilegal de la fuerza armada no tienen por qué temer ni a sus tribunales nacionales ni a la CPI. Debieran saludar esta extensión del derecho internacional como un escudo protector tanto para sí mismos, como para sus ciudadanos. Es cierto que resulta improbable que los tribunales nacionales formulen cargos contra aquellos de sus dirigentes inmersos en la tiranía, pero también es cierto que los cambios de régimen no son inusuales y que un sistema judicial independiente y transparente puede brindar justicia en lugar de venganza.
La comunidad internacional, frustrada por su incapacidad política para recurrir al uso autorizado de la fuerza armada, ha pregonado una nueva justificación bajo el disfraz de «responsabilidad de proteger». Sin embargo, no hay que olvidar nunca que los objetivos legales no han de procurarse por medios ilegales. La intervención humanitaria no ha de actuar como tapadera de objetivos políticos ocultos. El uso de la fuerza armada sólo puede ser legítimo bajo las circunstancias permitidas por la Carta de las Naciones Unidas. No se puede dejar en manos de protagonistas interesados y parcializados, o de sus aliados, la determinación de si el uso de la fuerza armada es ilegal o criminal. A los fiscales y jueces de la CPI se les exige conforme a derecho la valoración de todas las circunstancias relevantes, incluidas las atenuantes, en aras del interés de la justicia. El camino más seguro hacia la paz sigue estando en decisiones judiciales justas y transparentes emanadas, en aplicación de normas jurídicas humanitarias, de jueces de ambos géneros y de distintas nacionalidades.
Las reglas de procedimiento de la CPI y las decisiones pronunciadas por los tribunales especializados creados por el Consejo de Seguridad para el enjuiciamiento de los horrores cometidos en el presente siglo están generando una valiosa jurisprudencia al amparo de la cual se puede juzgar la legalidad de la inhumanidad humana. Si un solo asesinato se puede tipificar como crimen contra la humanidad, no cabe duda de que la mutilación y el asesinato de miles de inocentes debiera ser también reconocido como crimen susceptible de castigo por un tribunal competente, ya sea a nivel nacional, regional o internacional.
Nadie puede esperar la erradicación de todos los crímenes por el simple hecho de que pasen a ser perseguibles penalmente a nivel local o internacional. Tal y como sabiamente manifestara el profesor Theodor Meron, un académico internacionalmente reconocido y actual Presidente del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, «para humanizar genuinamente el derecho humanitario, sería necesario poner término a todos los tipos de conflicto armado» |41|. Es obvio que tiene razón. Además, es necesaria también una vasta matriz de mejoras sociales. La amenaza del castigo, sin embargo, ejerce sin lugar a dudas cierto efecto disuasorio. La garantía de que el perpetrador no puede ser, o no será, juzgado, no puede sino redundar en mayor criminalidad. Si la disuasión del uso ilegal de la fuerza armada, por limitada que aquélla fuera, pudiera producirse, todo esfuerzo por salvar vidas humanas y el tesoro que éstas conllevan merecería la pena.
5. A modo de conclusión
Sigue habiendo guerras internas y externas que brutalizan a los seres humanos y que continúan desfigurando el paisaje humano. Las nuevas tecnologías potencian la capacidad del hombre de asesinar a sus congéneres. La amenaza que para la humanidad representa el uso ilegal de la fuerza armada por parte de naciones y grupos militantes aumenta a diario. Habiendo inventado los medios para la destrucción de toda forma de vida, es difícil creer que no tengamos la inteligencia y la capacidad para evitar que esto suceda. Por supuesto, hay quienes aún creen, como Tucídides creía, que las guerras son inevitables y que las personas sólo actuarán para proteger sus propios intereses. Sin embargo, en el mundo interdependiente actual y potencialmente destructor de la vida humana, no redunda en interés de todas las naciones hacer cuanto puedan para impedir la guerra?. La idea de que la guerra es una manifestación inmutable de alguna Divina Providencia simplemente no resiste un análisis inteligente e informado. La guerra no es nunca Divina; de hecho, la guerra es el infierno. La voluntad de algunos de aceptar la violencia como árbitro final de las disputas nos ha dejado un mundo de terror, genocidio, asesinatos masivos de niños y otras atrocidades similares, que ponen en duda que los humanos sean realmente humanos.
En su discurso de despedida en 1961, el presidente de los Estados Unidos Eisenhower advertía sobre el poder de un complejo industrial militar al servicio de sus propios intereses que sólo podría ser controlado por «una ciudadanía vigilante e informada» |42|. No se puede aniquilar una ideología con un rifle. Para ello se requiere otra ideología más aceptable. La lógica de la fuerza armada alimenta el crimen. Cada guerra convierte en asesinos a hombres que en ausencia de ella serían decentes. Se trate de naciones o de grupos armados, las facciones enfrentadas deben aprender a resolver sus diferencias sin tener que matar a sus adversarios y vecinos. El Estado de derecho, a nivel nacional e internacional, marca el camino hacia un mundo más humano. El fracaso a la hora de aplicar el derecho socava el propio derecho.
El escepticismo es comprensible, pero si se quiere el cambio, lo que es intolerable es la inacción. Cuando de las negociaciones en Roma emergió el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, se refirió a él como «la esperanza de las generaciones futuras» |43|. Legisladores, diplomáticos, estudiantes, profesores, líderes religiosos, organizaciones no gubernamentales y cada segmento de la sociedad han de ser advertidos de la importancia vital de desarrollar el derecho penal nacional e internacional para así proteger los derechos humanos básicos de las personas en todo lugar. No hay nada más importante que el derecho a la vida. El enjuiciamiento de los acusados en Nuremberg, como puso de manifiesto el juez Jackson en su brillante discurso de apertura en 1945, fue «uno de los tributos más importantes que el Poder haya jamás rendido a la Razón» |44|. El no reconocer que la conducción de guerras ilegales es un crimen contra la humanidad susceptible de castigo supone repudiar Nuremberg y constituiría un trágico triunfo del Poder sobre la Razón. «El derecho y no la guerra» sigue siendo mi máxima y mi esperanza.

[Fuente: Por Benjamín B. Ferencz, Equipo Nizkor, 22ago12. Traducción al español del Equipo Nizkor, Charleroi, 09sep13]

Notas:
1. Nota del editor: el autor fue Fiscal Jefe en Nuremberg en el caso Einsatzgruppen, en el que 22 altos oficiales nazis fueron condenados por la matanza de más de un millón de hombres, mujeres y niños inocentes. En su discurso de apertura ante el Tribunal declaró: «El caso que presentamos es una súplica que la humanidad hace al derecho». (El metraje original en video está disponible online en: http://www.ushmm.org/wlc/en/media_fi.php?ModuleId=10007080&MediaId=184)
Ha sido un activo defensor del estado de derecho a lo largo de su carrera. La selección completa de sus escritos, ensayos y conferencias se encuentra disponible online en su sitio web: http://www.benferencz.org. Para la preparación de este ensayo, ha contado con la ayuda editorial de su hijo, Donald M. Ferencz, también un activo partidario de la justicia internacional y del estado de derecho, a quien se puede contactar en: donferencz@aol.com [Volver]
2. Hugo Grocio, De jure belli ac pacis (Del derecho de la guerra y de la paz) , Libro III, Capítulo XXV, Sección II, disponible online en inglés en: http://books.google.com/books?id=j1esrnUC-YQC&pg=PA83&lpg=PA83&dq=lest+by+imitating+wild+beasts+we+forget+to+be+human+&source=bl&ots=5Qu504gqq_sig=msOgyF3vNMIcNv8VM3NcFPuLM5s&hl=en&sa=X&ei=6RzBT90cGomk9ASuwby0Cw&sqi=2&ved=0CEYQ6AEwAA#v=onepage&q=lest%20by%20imitating%20wild%20beasts%20we%20forget%20to%20be%20human&f=false [Volver]
3. Disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/19th_century/lieber.asp [Volver]
4. Ver preámbulo de la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV) y su anexo: Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV.R). La Haya, 18 de octubre de 1907, disponible online en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1907-hague-convention-4-5tdm34.htm [Volver]
5. Violations of the Laws and Customs of War, Reports of Majority and Dissenting Reports of American and Japanese Members of the Commission of Responsibilities Conference of Paris 1919, Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law, Pamphlet No 32, Clarendon Press, Oxford, 1919, at p. 20., disponible online en: http://archive.org/stream/violationoflawsc00pariuoft#page/n1/mode/2up[Volver]
6. Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, disponible online en: http://www.un.org/es/documents/charter [Volver]
7. Carta de las Naciones Unidas, Artículos 2(4), 42-51, disponible online en: http://www.un.org/es/documents/charter [Volver]
8. Carta del Juez Robert H. Jackson al Presidente de los Estados Unidos, 6 de junio de 1945, informando sobre los juicios de Nuremberg, disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/jack08.asp [Volver]
9. IMT Judgement: The Law of the Charter, disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/judlawch.asp Ver también Benjamin B. Ferencz, An International Criminal Court, A Step Towards World Peace, p. 479, Oceana Publications, Inc. 1980 disponible online en: www.benferencz.org/books/FerenczAnInternationalCriminalCourtVol1.pdf [Volver]
10. Constitución del Tribunal Militar Internacional, Artículo 6 c), disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/imtconst.asp [Volver]
11. Discurso de Telford Taylor de abril de 1947, copia traducida en poder del autor. [Volver]
12. Ver preámbulo a la Resolución de la Asamblea General 217 A (III), disponible online en: http://www.un.org/es/documents/udhr [Volver]
13. Id. at Artículo 3. [Volver]
14. Res. A.G. 39/11, 1984, disponible online en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/467/38/IMG/NR046738.pdf?OpenElement [Volver]
15. Res. A.G. 3314 (1974), disponible online en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/743/93/IMG/NR074393.pdf?OpenElement
Ver también Benjamin B. Ferencz, Defining International Aggression, Volume II, Oceana Publications, Inc. (1975), B. Ferencz, «The United Nations Consensus Definition of Aggression: Sieve or Substance?», Journal of International Law and Economics, National Law Center, George Washington University 10 (Aug. Dec.,1975) 701-724. [Volver]
16. Para una exposición completa de las enmiendas y el proceso de Kampala, ver: Stefan Barriga and Leena Grover, A Historic Breakthrough on the Crime of Aggression, American Journal of International Law, July 2011 edition, Vol. 105:477, pp. 517-533, disponible online en: http://www.regierung.li/uploads/media/105_AJILJuly_2011_-_Barriga-Grover_-_Historic_Breakthrough_on_the_Crime_of_Aggression_01.pdf [Volver]
17. Para una exposición sobre el desarrollo de la definición del crimen de agresión hasta, e incluida, la Conferencia de Revisión de Kampala, ver Prof. Claus Kress and Leonie von Holtzendorff, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, disponible online en: http://intl-jicj.oxfordjournals.org/content/8/5/1179.full.pdf+html [Volver]
18. Extractado de Historia de la Guerra del Peloponeso (Libro V). El fragmento relevante se encuentra disponible online en inglés: http://www.rooseveltlausd.org/ourpages/auto/2010/9/29/49133548/Thucydides%20History%20of%20the%20Peloponnesian%20War.doc [Volver]
19. Pacto de la Sociedad de las Naciones, Artículo 12, disponible online en inglés en: http://www.unhcr.org/refworld/publisher,LON,,,3dd8b9854,0.html [Volver]
20. Declaración del Presidente Dwight D. Eisenhower, realizada el 30 de abril de 1958, en reconocimiento del LawDay, disponible online en: http://www.eisenhowermemorial.org/pages.php?pid=504 [Volver]
21. Extractado de un discurso ante el Consejo de Control Aliado, en Tokio, en abril de 1946, American Affairs, Vol. III, No. 3, at p. 150, Summer Edition (July, 1946), disponible online en: http://mises.org/journals/aa/AA1946_VIII_3.pdf[Volver]
22. Ver, por ejemplo, el discurso de Mullen ante The Washington Center for Internships and Academic Seminars, Washington, DC, 6 de enero de 2010, donde dijo «Prefiero prevenir una guerra que combatir en ella». Disponible online en: http://www.c-span.org/Events/Washington-Center-Seminar-with-JCS-Chair-Adm-Michael-Mullen/16680/ [Volver]
23. Para una breve nota biográfica y un homenaje a Hersch Lauterpacht, ver Philippe Sands, My legal hero: Hersch Lauterpacht, The Guardian Online, 10 November 2010, disponible online en: http://www.guardian.co.uk/law/2010/nov/10/my-legal-hero-hersch-lauterpacht [Volver]
24. Ver, por ejemplo McDougal, Myres S., «International Law and the Future» (1979). Faculty Scholarship Series. Paper 2662, disponible online en: http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3677&context=fss_papers [Volver]
25. Tal y como señalara Myres McDougal, supra, nota 24, p. 260, «Michael Reisman ha enfatizado, acertadamente, que los abogados han de emitir continuamente juicios sobre el futuro». En Reisman, Private Armies in a Global War System: Prologue to a Decision, 14 VA. J. OO’L L. 1,33 (1973), escribe: «Los abogados a menudo pasan por alto el hecho dolorosamente obvio de que, aunque los acontecimientos que precipitan las decisiones vienen del pasado, las decisiones en sí mismas tienen una proyección de futuro; su calidad no viene determinada tanto por su tratamiento del pasado, como por el hecho de que estructuren procesos y valoren responsabilidades en el futuro cercano y lejano» [Volver]
26. M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, at p. 44, Kluwer Law International, 2d ed. 1999. Para una excelente exposición del movimiento hacia una convención internacional por crímenes contra la humanidad, ver también Leila N. Sadat, Forging a Convention for Crimes Against Humanity, Cambridge University Press, 2011. [Volver]
27. William Schabas, Unimaginable Atrocities, Oxford University Press, 2012, at p. 221. [Volver]
28. Para una exposición general sobre el desarrollo del derecho internacional, ver Benjamin Ferencz, New Legal Foundations for Global Survival, Oceana Publications, 1995 and Enforcing International Law, A Way to World Peace, Oceana Publications, 1983 (incluidos en una selección de obras del autor disponibles online en http://heinonlinebackup.com/HOLtest/UNLAV). [Volver]
29. El embajador de Liechtenstein ante las Naciones Unidas, Christian Wenaweser, declaró como presidente saliente de la Asamblea de los Estados Partes «Nos corresponde ahora a cada uno de los Estados Partes hacer lo necesario para que este sistema devenga operativo en 2017». Comentario de Christian Wenaweser en su calidad de presidente de la Asamblea de los Estados Partes (2009-2011), p. 2, disponible online en: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP10/Statements/ASP10-ST-PASP-CW-CLRemarks-ENG.pdf. El Principado de Liechtenstein fue el primer Estado Parte en depositar el instrumento de ratificación de las enmiendas de Kampala, el 8 de mayo de 2012. [Volver]
30. Para su trabajo principal analizando el Estatuto de Roma ver Triffterer: Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (Second Edition), Hart Publishing, 2008. [Volver]
31. Preámbulo, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, disponible online en: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf
Ver también las manifestaciones de la Embajadora Tiina Intelmann, actual presidenta de la Asamblea de los Estados Partes, quien, al ser elegida declaró, «los Estados Partes debieran concentrarse más en potenciar las capacidades de las jurisdicciones internas. Esta es también la única forma de impedir crímenes a futuro». SECRETARIADO DE LA ASAMBLEA DE LOS ESTADOS PARTE, Décima Sesión de la Asamblea, Nueva York, 12-21 diciembre 2011, Comentarios de la Embajadora Intelmann, la nueva presidenta de la Asamblea, en el acto de su designación, p. 1, disponible online en: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP10/Statements/ASP10-ST-NPASP-Remarks-ENG.pdf [Volver]
32. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Artículo 16, disponible online en: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf [Volver]
33. Declaración de Navi Pillay a la Asamblea de los Estados Partes, 12 diciembre 2011, disponible online en: http://www2.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/ASP10/Statements/ASP10-ST-UNHCHR-ENG.pdf [Volver]
34. Id. Ver también discurso de Navi Pillay, Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con ocasión de la «Cinema for Peace Dinner», diciembre 2011, Nueva York, NY, disponible online en: http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=11724&LangID=E [Volver]
35. International Criminal Court Turns Ten, artículo de opinión del Juez Sang-Hyun Song, Presidente de la Corte Penal Internacional, 2 julio 2012, disponible online en: http://appablog.wordpress.com/2012/07/02/international-criminal-court-turns-ten-opinion-piece-by-judge-sang-hyun-song-president-of-the-international-criminal-court/ [Volver]
36. Ver Informe sobre la marcha de sus trabajos preparado por el Comité Asesor del Consejo de Derechos Humanos sobre el derecho de los pueblos a la paz, 12 diciembre 2011, A/HRC/AC/8/2, disponible online en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/AdvisoryCom/Session8/A-HRC-AC-8-2_sp.doc [Volver]
37. El artículo 9 de la Constitución de Japón dispone «Aspirando sinceramente a una paz internacional basada en la justicia y el orden, el pueblo japonés renuncia para siempre a la guerra como derecho soberano de la nación y a la amenaza o al uso de la fuerza como medio de solución en disputas internacionales. Con el objeto de llevar a cabo el deseo expresado en el párrafo precedente, no se mantendrán en lo sucesivo fuerzas de tierra, mar o aire como tampoco otro potencial bélico. El derecho de beligerancia del estado no será reconocido». (Disponible online en versión castellana en: http://www.cu.emb-japan.go.jp/es/docs/constitucion_japon.pdf y en inglés en: http://www.kantei.go.jp/foreign/constitution_and_government_of_japan/constitution_e.html).
El artículo 26(1) de la Ley Fundamental alemana dispone: » Los actos susceptibles de perturbar la convivencia pacífica de los pueblos y realizados con esta intención, especialmente la preparación de una guerra de agresión, son inconstitucionales. Serán reprimidos penalmente». (Disponible online en: https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80206000.pdf); además, el Embajador alemán Hans-Peter Kaul, respetado juez de la CPI, ha sido un fervoroso y franco defensor de la penalización del crimen de agresión y del uso ilegal de la fuerza, tanto a nivel internacional como interno. (Ver, por ejemplo, Is it Possible to Prevent or Punish Future Aggressive War-making? Discurso del Juez y Doctor en Derecho Honoris Causa, Hans-Peter Kaul, Segundo Vicepresidente de la Corte Penal Internacional ante el ciclo de conferencias Li Haopei, «Implications of the Criminalization of Aggression» , 8 febrero 2011, Forum for International Criminal and Humanitarian Law, Oslo, Noruega, disponible online en: http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/6B2BA9C6-C5B5-417A-8EF4-DA3CA0902172/282974/07022011_ImplicationsoftheCriminalizationofAggress.pdf). [Volver]
38. Ver, por ejemplo, R. v. Jones, caso en que la Cámara de los Lores del Reino Unido opinó que el crimen de agresión existe en derecho internacional consuetudinario, pero que ha de ser llevado al ordenamiento jurídico interno mediante un acto legislativo específico antes de poder ser objeto de enjuiciamiento por los tribunales internos [2006] UKHL 16, disponible online en: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd060329/jones-1.htm [Volver]
39. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, artículo 7, inciso 1.k, disponible online en: http://untreaty.un.org/cod/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf. A modo de ejemplo, los tribunales han considerado que las palizas y otros actos de violencia, incluido el forzar a una mujer a posar desnuda en público, constituyen «otros actos inhumanos». Ver Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, the Experience of International and National Court, Gabrielle Kirk McDonald and Olivia Swaak-Goldman, Volume I, Kluwer Law International, 2000, at p. 244. Nota del autor: si este tipo de crímenes recae bajo la categoría de «otros actos inhumanos», sin duda el asesinato masivo de civiles en una guerra ilegal merece al menos la misma condena como crimen punible. [Volver]
40. Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, bajo el epígrafe «El plan común o conspiración y la guerra de agresión», disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/imt/judnazi.asp [Volver]
41. 94 American Journal of International Law (pp.240) (Abril 2000). [Volver]
42. Discurso de despedida de Eisenhower a la nación, 17 enero 1961, texto disponible online en: http://avalon.law.yale.edu/20th_century/eisenhower001.asp . El video del discurso tal cual fue emitido se encuentra disponible en

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43. Ver Declaración del Secretario-General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, en la apertura de la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional, Nueva York, 16 febrero 1999, disponible online en: http://www.ngos.net/un/icc.html [Volver]
44. La transcripción de las actuaciones y la sentencia del TMI se encuentra disponible online en el sitio web de The Avalon Project, con el discurso de apertura de Jackson en http://avalon.law.yale.edu/imt/chap_05.asp . La transcripción de esta sesión del juicio recoge erróneamente que Jackson empleó la frase «[que el] Poder alguna vez ha rendido a la Razón»; lo que Jackson dijo realmente fue «[que el] Poder haya jamás rendido a la Razón», como puede observarse en el metraje en video de su discurso de apertura, disponible en:

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