Qué es y cuáles son las consecuencias de la Protección al Inversor ISDS (Investor-State Dispute Settlemen) en el Acuerdo Comercial y de Inversión entre la UE y EE.UU

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En el artículo publicado recientemente con el título “La Comisión Europea comienza una consulta pública a la ciudadanía sobre “La Protección al Inversor (ISDS)” del Acuerdo Comercial entre EEUU y la UE” realice un primer acercamiento al capítulo de Protección al Inversor de TTIP y me comprometí a realizar un segundo artículo ampliando la información sobre el ISDS y que permitiera a los lectores conocer el funcionamiento de este mecanismo de teórica resolución de conflictos mediante el arbitraje entre Estados Soberanos  e Inversores Internacionales.
Como la mayoría de los temas que trato últimamente en este blog, la información en castellano es muy escasa, casi podríamos decir que es inexistente. Incluso en inglés es escasa puesto que es un mecanismo de arbitraje basado en procedimientos secretos, gestionados por bufetes internacionales que preferentemente trabajan para las grandes corporaciones y por lo tanto procuran exista la menor información posible de acceso público.
En general, lo único que se conoce sobre los procedimientos de arbitraje basados en la Protección al Inversor ISDS (Investor-State Dispute Settlemen) de los acuerdos bilaterales o de Libre Comercio, TLC, son las noticias de las demandas millonarias interpuestas contra los Estados, por las grandes Corporaciones como consecuencia de pérdidas presentes o futuras por expropiaciones directas o indirectas.
Después de esta pequeña introducción, es necesario explicar la historia del ISDS.
La defensa del Inversor extranjero frente a los Estados mediante el Arbitraje Internacional nace como un acuerdo promovido dentro del Banco Mundial (World Bank) y firmado por 30 países en 1965, entrando en vigor el 14 de octubre de 1966.
Hoy en día, este acuerdo ha sido firmado por más de 140 países, entre ellos España en 1994.
Para aquellos que no recuerden quien gobernaba en 1994 en España, precisar que era el Partido Socialista encabezado por Felipe González.

Es necesario precisar, que el mecanismo ISDS de Protección al Inversor esta fundamentalmente relacionado con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, ICSID, pero no es la única institución, ni normativa encargada del Arbitraje Internacional, aunque si la más importante.
Otras instituciones y normativas vigentes en el Arbitraje Internacional son la London Court of International Arbitration, la Cámara de Comercio Internacional, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong o las Reglas de Arbitraje UNCITRAL.
Desde mi punto de vista, la protección al inversor ISDS nace con dos objetivos principales, de los cuales uno será explícito y otro es implícito.
El explícito, es la protección al inversor extranjero frente a Estados que lo discriminaran frente a los inversores nacionales cuando los tratados firmados entre los Estados, ya sean bilaterales, multilaterales o internacionales (ej. normas de la OMC/WTO) establecieran la igualdad en un área específica entre las empresas o inversores nacionales y extranjeros.
También que darían protegidos de las expropiaciones directas o indirectas como causa de legislaciones infundadas y basadas en situaciones coyunturales, decisiones personales, etc.
Si bien cualquiera sabría definir una expropiación directa, ya que supone la pérdida de algo material, ya sea un negocio, tierras, dinero, etc. Resulta algo más complejo determinar que es una expropiación indirecta.
Este último tipo de expropiación es el supuesto básico de la mayoría de las demandas de arbitraje internacional nacidas de la proliferación en el siglo XXI de tratados bilaterales y sobre todo con la firma de los Tratados de Libre Comercio, TLC, como el NAFTA/TLCAN.
Este nuevo tipo de acuerdos regionales que implican a varios países, suelen incluir un apartado referido a la Defensa del Inversor basado en la normativa ISDS. Habitualmente dichos apartados son genéricos y permiten un amplio margen de interpretación que abre la veda de las demandas tanto a las demandas consideradas razonables, como a las manifiestamente coercitivas o a las que buscan una interpretación beneficiosa independientemente del espíritu y la interpretación que los redactores  del Tratado de Libre Comercio quisieron dar, prefiriendo demandar al Estado sabiendo por anticipado que el Tribunal de Arbitraje constituido por abogados corporativos, en la mayoría de los casos, estarán predispuestos a dar la razón a sus clientes corporativos antes que a los Estados demandados.
Como ya expliqué en el anterior artículo, no existe ninguna incompatibilidad para que un árbitro pueda trabajar en otros casos para las Corporaciones sobre las cuales debe emitir el Laudo Arbitral.
Básicamente el sistema arbitral internacional establece que “el lobo” puede tanto cuidar a las ovejas, como atacarlas.
Esta organización carente de las necesarias garantías procesales hace que las expropiaciones indirectas no sólo sean materia de litigio e interpretación de la norma, sino que en la mayoría de las ocasiones consigan un laudo favorable a las corporaciones demandantes y con ello obliguen a los Estados al pago de indemnizaciones de miles de millones de euros.
Hay que tener muy presente que en los casos de países pobres o con recursos limitados, la sola demanda arbitral  ya es suficiente para modificar la norma que la ha provocado  e intentar llegar a un acuerdo con la corporación demandante a fin de evitar una cuantiosa indemnización.
En cuanto a los países con mayores recursos económicos, supone aumentar la presión sobre las cuentas públicas y en el caso de un elevado número de demandas, podrían provocar recortes presupuestarios que habitualmente se aplican sobre las áreas sociales, educativas, sanitarias,  medioambientales, de ayuda al desarrollo, etc. En definitiva, a las áreas que afectan a los derechos sociales de los ciudadanos.
En que se basan las expropiaciones indirectas, simplemente se consideran tales aquellas acciones legislativas que provoquen unas pérdidas presentes o futuras realizadas en el momento de la inversión por parte de la empresa o corporación.
Para que se pueda entender claramente la expropiación indirecta pondré el ejemplo de España y la modificación de la legislación sobre las energías renovables.  Esta modificación que ha hecho que una serie de inversores se implicaran en la compra de plantas solares, etc bajo una legislación favorable que determinaba un precio mínimo del Kw procedente de fuentes renovables que aseguraba benéficos a los inversores de hasta un 20%.
Al cambiar las condiciones sobre el valor del KW, aquellas empresas extranjeras que habían invertido ya en España, consideran que el gobierno español ha realizado una expropiación indirecta de los beneficios que según sus cálculos podrían haber obtenido con la legislación de partida en la que se basaron para invertir. Además el cambio de legislación afectaría a las inversiones ya realizadas provocando pérdidas en las amortizaciones, convirtiendo un negocio rentable y con un plazo de amortización de la inversión atractivo en una inversión estéril.
Independientemente de lo acertado o no,  de la decisión del actual gobierno, el ejemplo de las renovables nos sirve para mostrar como una decisión política tomada por un gobierno soberano puede ser puesta en cuestión fuera de la legislación nacional o de la Unión Europea y como resultado de la presión del arbitraje o bien se salde con un indemnización millonaria a costa del dinero público aportado por todos los españoles, o bien rectificando la normativa y adaptándola a los intereses de los demandados para que no afecte ni a los beneficios presentes o futuros de los inversores privados internacionales.
En este momento existen 5 demandas activas contra el Estado de España en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones y 1 demanda finalizada, lo que hace que el Estado español sea uno de los más demandados.
Las demandas son las siguientes:
ICSID Case No. ARB/14/1
Masdar Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/14/1) Subject Matter Renewable energy generation enterprise Date Registered February 11, 2014 Status of Proceeding Pending (Tribunal not yet constituted) Pending
ICSID Case No. ARB/13/30
RREEF Infrastructure (G.P.) Limited and RREEF Pan-European Infrastructure Two Lux S.à r.l. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/13/30) Subject Matter Renewable energy generation enterprise Date Registered November 22, 2013 Status of Proceeding Pending (following appointment by the Respondent
ICSID Case No. ARB/13/31
Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/13/31) Subject Matter Renewable energy generation enterprise Date Registered November 22, 2013 Status of Proceeding Pending (following appointment by the Respondent, J
ICSID Case No. ARB/13/36
Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/13/36) Subject Matter Renewable energy generation enterprise Date Registered December 23, 2013 Status of Proceeding Pending (following appointment by the Claimants, Stanimir A. Alexandrov
ICSID Case No. ARB/12/17
Inversión y Gestión de Bienes, IGB, S.L. and IGB18 Las Rozas, S.L. v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/12/17) Subject Matter Construction project Date Registered July 09, 2012 Date of Constitution of Tribunal Constituted November 15, 2012 Composition of Tribunal Sole
ICSID Case No. ARB/97/7
Emilio Agustín Maffezini v. Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/7) Subject Matter Chemical products enterprise Original Arbitration Proceeding Date Registered October 30, 1997 Date of Constitution of Tribunal Constituted June 24, 1998 Composition of Tribunal President Francisco Orrego
España, firmó el acuerdo de Protección al Inversor ISDS (Investor-State Dispute Settlemen) con el ICSID el 21 de marzo de 1994, entrando en vigor el 17 de septiembre de 1994. En los primeros 17 años de funcionamiento de este acuerdo, España fue objeto de una única demanda por la que tuvo que pagar 57.641.265,28 de pesetas, además de sus propios gastos de defensa y la mitad de las costas procesales (a día de hoy el coste medio de un procedimiento es de unos 4 millones de euros), mientras que desde el decreto sobre las renovables en 2013 ha sido demandado en 4 procedimientos y aunque no sabemos la cuantía de las demandas, es fácil de suponer que ascienda a varios miles de millones de euros.
Hasta ahora he intentado mostrar el objetivo explícito que se centra en proteger al Inversor Extranjero frente al perjuicio provocado por los Estados por decisiones y legislaciones infundadas.
Pero existe también un objetivo implícito en la legislación de Protección al Inversor y es el de ejercer un estricto control de manera conjunta por parte de potencias como Estados Unidos y sus Corporaciones sobre países económicamente débiles y que debido a las consecuencias que tiene el incumplimiento de los laudos arbitrales, ven como su políticas económicas, sociales o medioambientales, quedan sujetas a los intereses de las corporaciones con intereses en dichos países.
La normativa ISDS tiene la capacidad de sojuzgar a los países más pobres, sin necesidad de hacer un solo disparo aunque esto suponga la proliferación de guerras entre aquellas partes que luchan por las dadivas de las corporaciones instaladas en el país.
Yo no me veo capaz de desarrollar esta parte sobre el objetivo implícito, pero estoy seguro que muchas ONG que trabajan sobre el terreno tendrían mucho que aportar.
 

 
Esta reglamentación que en principio no afectaría a las empresas locales, podría cambiar a raíz de la demanda interpuesta por la empresa canadiense Lone Pine Resources Inc. que comenzó un negocio de prospección y explotación de gas por la técnica de “fractura hidráulica” o también conocida como “fracking” en el Estado de Quebec y se vio afectada por la moratoria establecida sobre el uso del fracking hasta que se pudiera comprobar que dicha técnica era segura para las aguas del río San Lorenzo.
La estrategia de Lone Pine Resources Inc para usar el mecanismo de Protección al Inversor ha sido crear una empresa en Delaware, Estados Unidos y demandar a Canadá y al Estado de Quebec en base al TLCAN, Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Canadá y México, por las pérdidas en la explotación de la bolsa de gas que contendría entre 54 y 84 millones de metros cúbico de gas exquisito según su estudio.
Si la estrategia de Lone Pine Resources Inc diera resultado, esto supondría abrir la caja de Pandora de las demandas a los Estados por parte de las empresas locales y conllevaría avanzar un escalón más en la pérdida de soberanía de los Estados y con ello de los ciudadanos frente a las grandes empresas nacionales e internacionales.
Tengo que recordar, que Delaware es un paraíso fiscal, donde radica la sede de 945.000 empresas y que en una sola de sus calles existen 6.500 corporaciones y 200.000 empresas.
La población total del Estado de Delaware es de 917.000 personas por lo que existe más de un negocio por persona.
Para comprender mejor las consecuencias del mecanismo de Protección al Inversor, ISDS, no sólo es necesario conocer el mecanismo en sí mismo, sino también las acciones que los propios gobiernos, en algunas ocasiones  pueden realizar con el fin de facilitar este tipo de demandas con el fin de beneficiar a ciertos sectores de inversores.
Sería excesivamente inocente si creyera que los gobiernos no son conscientes al aceptar un mecanismo creado  para favorecer los intereses de las grandes corporaciones, de hecho, estudiando diverso documentos he podido intuir al menos un caso de un gobierno que está preparando el terreno para que el fracking se desarrolle sin problemas y en el caso de que los hubiera los inversores puedan acudir al tribunal de arbitraje con altísimas probabilidades de éxito.
Me refiero al caso del Gobierno de España y a la interposición de recursos de inconstitucionalidad sobre la normativa de las comunidades autónomos de la Rioja y Cantabria donde se prohibía el uso del fracking para la extracción de gas y petróleo.
El origen de origen de la interposición de estos dos recursos de inconstitucionalidad nace de dos hechos. EL primero, es al apoyo del sirvo prometido a Obama por parte de Mariano Rajoy en la defensa a ultranza de la aprobación del Acuerdo Transatlántico de Comercio e Inversiones, ATCI.
El segundo, ha sido la posición neutra de la Unión Europea frente al fracking aun siendo conscientes que todos los informes encargados por la propia UE sobre esta técnica   indican el impacto ambiental negativo y peligroso para el medio ambiente y para la salud de las personas.
Estos dos hechos han permitido al servilismo del gobierno actual de España atacar el último obstáculo que evitaría el uso de las “fractura hidráulica” sin especiales limitaciones y que es el artículo 45 de la Constitución española y la interpretación del mismo por parte del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, ICSID.
Antes de entrar en el asunto, si bien el ISDS y los laudos del ICSID son de obligado cumplimiento y están por encima de las legislaciones nacionales, existe una excepción a esta generalidad y son las Constituciones nacionales. La Constitución Española está por encima de cualquier laudo del ICSD y esto significa que los propios laudos deberán tener como referencia que el laudo arbitral no puede ser contraria  la Constitución Española.
En este sentido, el procedimiento ICSID Case No. ARB/97/7  contra España resulta de los más revelador. En los puntos 67 y 68 del laudo emitido por el Tribunal de arbitraje desarrolla la siguiente argumentación arbitral que cito literalmente:

67. El Tribunal ha examinado atentamente estas argumentaciones, puesto que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental es fundamental para proteger debidamente el medio ambiente y aplicar las medidas preventivas adecuadas. Esto es válido no sólo en el marco de la legislación española y de la CEE, sino también, en medida creciente, en el derecho internacional (17)
68. El Tribunal observa que en España existe un mandato constitucional relativo a la protección del medio ambiente, consagrado en el Artículo 45 de la Constitución de 1978 (18) En su párrafo 2 este Artículo dispone que “[l]os poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.” (19) Este mandato se aplica no solamente a la Administración General del Estado, sino también a las Comunidades Autónomas y a los Ayuntamientos (20) Para dar cumplimiento a este mandato se han promulgado leyes específicas, entre ellas la Ley sobre residuos tóxicos y peligrosos (21) y otros instrumentos (22)

Notas
17 Véase, por ejemplo, la Convención sobre Evaluación de Impacto Ambiental en un Contexto Transfronterizo, Espoo, 25 de febrero de 1991, y, de manera general, véase Philippe Sands: Principles of International Environmental Law, Vol. 1, 1995, Capítulo 15: “Environmental Impact Assessment”, págs. 579-595.
18 Constitución Española, 27 de diciembre de 1978, Boletín Oficial del Estado, No. 311. 29 de diciembre de 1978, Artículo 45.
19 Ibid.
20 Ramón Martín Mateo: “The Environmental Law System”, en N. S. J. Koeman: Environmental Law in Europe, 1999, Capítulo 15: “Environmental Law in Spain”, 497, págs. 497-499.
21 Ley No. 20, 14 de mayo de 1986, analizada en Martín Mateo, loc. cit., nota 20 supra,pág. 504.
22 Con respecto a la legislación ambiental española, véanse de manera general Martín
Mateo, loc. cit., nota 20 supra, y Carlos de Miguel Perales: “Practical Questions of Environmental Law”, en Koeman, op. cit. y capítulo cit., nota 20 supra, pág. 508.
Título I. De los derechos y deberes fundamentales
Capítulo tercero. De los principios rectores de la política social y económica
 
Artículo 45
Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.
Leída la fundamentación del tribunal de arbitraje  que reconoce que la Constitución Española permite al Estado, Comunidades Autónomas y Ayuntamientos establecer normativas que protejan el medio ambiente, como el caso de la prohibición del fracking por parte de las Comunidades Autónomas de la Rioja y Cantabria. Es fácil comprender que el gobierno de España para que pueda desarrollarse la explotación de recurso naturales por medio del fracking necesita que el Tribunal Constitucional establezca que la normativa estatal deberá estar por encima de las autonómicas, o municipales, de tal manera que un inversor al que se le niegue la posibilidad de explotar un terreno mediante fracking podrá o bien acudir a la legislación nacional que anula cualquier normativa autonómica o, demandando a la comunidad autónomo correspondiente ante el tribunal de arbitraje basándose en esta posible nueva interpretación del artículo 45 de la Constitución y exigir una indemnización por las pérdidas futuras sufridas ante la prohibición de la extracción de gas o petróleo mediante la “fractura hidráulica”
Creo que este ejemplo es una muestra de la connivencia que existe a espaldas de los ciudadanos por parte de los gobiernos. Incluso esta desconfianza me ha llevado a pensar si la promulgación de estas disposiciones autonómicas contra el francking no han sido parte de un plan para poder interponer el Gobierno los recursos de inconstitucionalidad y así facilitar el francking  cuando se apruebe, si se aprueba el Acuerdo Comercial y de Inversión entre la Unión Europea y los Estados Unidos.
Otros casos millonarios de demandas de inversores extranjeros contra medidas legislativas de Estados Soberanos son el de Philip Morris Asia que compró su filial australiana para poder demandar al gobierno australiano en base al Tratado de Libre Comercio entre Singapur y Australia con el fin de poder usar las disposiciones de arbitraje internacional de un Hong Kong.
La lista de demandas es amplia, pero si quiero resaltar que por ejemplo la demanda contra Australia ha tenido una consecuencia inesperada en el Acuerdo de Libre Comercio que acaba de firmar con Japón. En este caso, el capítulo de protección al Inversor ha sido eliminado del acuerdo, siendo Australia la primera potencia contraria al uso indiscriminado de los mecanismos ISDS.
El Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos y la Unión Europea, ATCI/TTIP al contrario de la posición contraria del gobierno australiano y de una parte de la sociedad civil de ambos lados del Atlántico, continua perseverando en la inclusión maquillada de la Protección al Inversor bajo la normativa ISDS siendo plenamente conscientes que supone trasladar el poder legislativo legítimo de los gobiernos y los parlamentos  a las grandes corporaciones internacionales que se modifican la cualidad del ciudadano, convirtiéndole en consumidor y donde priman los beneficios empresariales frente a los benéficos sociales y solidarios tan necesarios para el funcionamiento democrático de una sociedad.
Espero que el artículo haya aportado alguna luz al tema del ISDS y los peligros que conlleva. En función de los acontecimientos puede que vuelva a tratar esta área si es necesario.
ICSID Case No. ARB/97/7 by Gregorio Abascal
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