«El gobierno rechazó tajantemente estas preocupaciones, escondiendo el secreto que su propio experto las compartía.»

Hace un tiempo pedí por transparencia las comunicaciones entre la Cancillería y el abogado comercial canadiense Peter Clark, un experto mundial en tratados de libre comercio que trabajó con la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON) para ayudar con las negociaciones del TPP. Los correos que llegaron fueron una revelación. Muchas de mis preocupaciones con el TPP también fueron críticas explícitas que había hecho el experto asesor del equipo negociador chileno. Pero el gobierno rechazó tajantemente estas preocupaciones, escondiendo el secreto que su propio experto las compartía.

«…el capítulo sobre propiedad intelectual fue dictado por las multinacionales farmacéuticas y desmiente [a los profesionales chilenos de distintos servicios públicos ] y habla de su deshonestidad durante la tramitación parlamentaria del TPP-11.»

En una declaración pública del 13 de mayo de 2019, 18 funcionarios de la Cancillería, negociadores del TPP y del CPTPP, “denunciaron la absoluta falsedad” del argumento de que el TPP-11 fue dictado por los lobistas de las multinacionales. Dijeron que “dichas afirmaciones (…) resultan injuriosas para todos los profesionales de distintos servicios públicos que participamos durante los siete años de las negociaciones”. El hecho que el experto contratado por Cancillería para asesorar a estos mismos negociadores reconozca que el capítulo sobre propiedad intelectual fuera dictado por las multinacionales farmacéuticas les desmiente y habla de su deshonestidad durante la tramitación parlamentaria del TPP-11.

«…la mayor parte de las redacciones alternativas que propuso el asesor Clark para proteger los intereses chilenos no se encuentran en el texto final.»

Los correos también demuestran que el asesor de la Cancillería criticó varios artículos del borrador del TPP por ser excesivamente pro-estadounidenses y dañinos a los intereses de Chile. La mayoría de las cláusulas sobre las cuales tenía reparos siguen en el texto final del TPP-11, a pesar de la salida de Estados Unidos. Además, la mayor parte de las redacciones alternativas que propuso el asesor Clark para proteger los intereses chilenos no se encuentran en el texto final.

«Clark también dijo que el TPP tenía una impronta anti-empresas públicas y pro-privatización, parte de la ideología económica estadounidense. De hecho, el experto pensó que este sesgo no sobreviviría las negociaciones, pero el TPP-11 sigue con las cláusulas anti-empresas públicas que Clark criticó.»

Por ejemplo, Clark dijo que el TPP daba muy poca protección a los derechos laborales, para que EE.UU. pudiera ratificar el tratado sin tener problemas por sus leyes anti-sindicales. El texto del TPP-11 actualmente tiene estas cláusulas que preocupaba a Clark, y no tiene las mejoras claves que él sugirió. Clark también dijo que el TPP tenía una impronta anti-empresas públicas y pro-privatización, parte de la ideología económica estadounidense. De hecho, el experto pensó que este sesgo no sobreviviría las negociaciones, pero el TPP-11 sigue con las cláusulas anti-empresas públicas que Clark criticó.

Ejemplos de este tipo hay muchos. Por eso hice este informe técnico, analizando todos los comentarios de Clark en los correos que nos entregó el gobierno, enfatizando la manera en que sus críticas contra el TPP siguen vigentes en el TPP-11.

ANÁLISIS TÉCNICO DE LOS COMENTARIOS SOBRE EL TPP DEL ASESOR PETER CLARK

Los correos que tengo demuestran que el asesor de la DIRECON criticó varios artículos del borrador del TPP por ser excesivamente pro-estadounidenses y dañinos a los intereses de Chile. La mayoría de las cláusulas sobre las cuales tenía reparos siguen en el texto final del TPP-11, a pesar de la salida de Estados Unidos. Además, muchas de las redacciones alternativas que propuso el asesor Clark para proteger los intereses chilenos no se encuentran en el texto final. Finalmente, veremos en estos correos que las críticas del movimiento ciudadano contra todo el proceso de negociación del TPP-11 son compartidas por el experto contratado por la misma DIRECON, quien participó en dichas negociaciones.

1. El “Efecto Lobby”, citando el correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 21 de noviembre 2012 sobre intellectual property:

“The Pharma companies have so far dictated the text and the agenda”.

[“Hasta ahora han sido las empresas farmacéuticas las que han dictado el texto y la agenda“.]

COMENTARIO: En una declaración pública del 13 de mayo de 2019, 18 funcionarios de la DIRECON, negociadores del TPP y del CPTPP, “denunciaron la absoluta falsedad” del argumento de que el TPP-11 fue dictado por los lobistas de las multinacionales. Dijeron que “dichas afirmaciones (…) resultan injuriosas para todos los profesionales de distintos servicios públicos que participamos durante los siete años de las negociaciones”. El hecho que el experto contratado por la DIRECON para participar en precisamente estas negociaciones reconozca que el capítulo sobre propiedad intelectual haya sido dictado por las farmacéuticas, devela las contradicciones del relato oficialista sobre la irrelevancia del lobby transnacional.

2. China, citando el correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 21 de noviembre 2012 sobre final provisions:

“We need to remember that the TPP is for the US more than just another trade agreement, no matter how it is packaged. It is a geopolitical initiative designed to reinforce the US position in Asia and to offset the growing influence of China and China’s dominance. ASEAN Plus 6 is a Chinese initiative as much as TPP is US driven”

[“Necesitamos recordar que el TPP es, para EEUU, mucho más que otro acuerdo comercial, independiente de cómo ellos lo pintan. Es una iniciativa geopolítica diseñada para reforzar la posición estadounidense en Asia, y para contrarrestar la influencia creciente de China y la dominación de China. ASEAN Plus 6 es una iniciativa china de la misma forma que el TPP es una estadounidense“]

Citando el correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 13 de noviembre 2012 sobre communications program:

“A successful TPP is important leverage for the US to advance its Pacific agenda, including (…) moving the bulk of the US fleet to Asia… We expect to see more US military presence on a more permanent basis”

[“Un TPP exitoso es un importante apalancamiento para que EE.UU. avance su agenda en el Pacífico, incluyendo el traslado de la mayor parte de la flota estadounidense a Asia. Debemos esperar ver una mayor presencia militar estadounidense de forma permanente“]

COMENTARIO: Los opositores al TPP-11 hemos expresado preocupación por una eventual decisión estadounidense de volver al tratado. Argumentamos que esto podría atrapar a Chile al lado estadounidense del conflicto comercial entre China y EE.UU., cuando lo que conviene es mantenerse neutro, pidiendo mejores condiciones a los dos. La DIRECON ha tratado de argumentar que el TPP-11 no es un tratado imbricado con los valores estadounidenses, y nada en él nos impide tener relaciones comerciales con China. Pero este argumento es desmentido por el análisis geopolítico de Peter Clark.

Clark hace referencia al movimiento de la flota estadounidense al Mar de la China Meridional, donde hay un conflicto entre los reclamos territoriales de China y los de los aliados de EE.UU. Vincula la decisión de Obama de mover la flota allá y la de empujar fuertemente el TPP (las dos decisiones ocurrieron al mismo tiempo). Según Clark hay una conexión intrínseca porque el TPP es parte de una estrategia estadounidense para ordenar a sus aliados frente al potencial conflicto bélico con China. Siendo así, cuando EE.UU. vuelva a su línea política histórica (después del “outlier” de Trump) de utilizar el multilateralismo a su favor, entonces volverá al TPP. Así, el acuerdo será otra vez un club de amigos de EE.UU., con influencia militar incluida. Formar parte de ese TPP futuro, con EE.UU. adentro, evidentemente implicaría perder cercanía con China. Si Chile está en el TPP con EE.UU, China va a ser más reacio a hacer inversiones acá y cooperar con nuestro desarrollo económico.

3. Derechos laborales, citando al correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 21 de noviembre 2012 sobre intellectual property:

“Chile could propose that the Labour Chapter should require that all Parties ratify and accept all eight ILO Core Labour Conventions (…) Bear in mind that only Chile and Peru have ratified all of their core labour conventions”.

[“Chile podría proponer que el capítulo laboral obligue a las Partes a aceptar y ratificar todos los ocho convenios básicos de la OIT sobre los derechos fundamentales en el trabajo (…) Hay que recordar que solo Chile y Perú han ratificado todos estos convenios laborales fundamentales“.]

COMENTARIO: A primera vista la propuesta de Peter Clark parece incorporada al capítulo 19 (asuntos laborales) del TPP-11, donde el artículo 19.3 sí habla de los derechos fundamentales de la OIT:

“1. Cada Parte adoptará y mantendrá en sus leyes  y regulaciones, y en las prácticas que deriven de éstas, los siguientes derechos tal y como se establecen en la Declaración de la OIT:

a) libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva

b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio

c) la abolición efectiva del trabajo infantil y, para los efectos de este Tratado, la prohibición de las peores formas de trabajo infantil

d) eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación

2. Cada Parte adoptará y mantendrá leyes y regulaciones (…) que regulen condiciones aceptables de trabajo respecto a salarios mínimos, horas de trabajo, y seguridad y salud en el trabajo”.

Los ocho convenios de la OIT son dos para cada una de las cuatro libertades mencionadas (a, b, c y d). Su incorporación podría implicar que el TPP-11 tuviera una visión de derechos sindicales distinta que la estadounidense. Incluso se podría usar el mecanismo de resolución de controversias del TPP-11 (capítulo 28) para obligar a EE.UU. a subir su grado de protección sindical si decidiera volver al TPP. Sin embargo, una revisión más cuidadosa del texto laboral demuestra que no es así.

Hay dos grandes diferencias entre este texto y lo que recomienda Peter Clark. Primero, el capítulo solo se refiere a la Declaración de la OIT y no a sus convenios. Segundo, solo se aplica al gobierno central y no a los gobiernos locales.

El primer punto es importante porque adoptar la Declaración de la OIT aumenta los derechos laborales mucho menos que adoptar los convenios. El TPP-11 es muy específico al respecto; “Las obligaciones que se establecen en el Artículo 19.3 (Derechos Laborales), como se relacionan con la OIT, se refieren únicamente a la Declaración de la OIT” (Nota pie de página 3, de página 19-2). La Declaración de la OIT especifica su peso diferenciado según si el país ha ratificado o no los convenios:

“Aplicando plenamente los convenios de la OIT, por lo que se refiere a los Estados partes en estos convenios, y tomando en consideración los principios consagrados en los convenios, en el caso de los Estados que no sean parte de los mismos (…) le permitirá solicitar cada año a los Miembros que no hayan ratificado aún los convenios fundamentales la presentación de memorias sobre los progresos en la aplicación de los principios plasmados en dichos convenios”.

En otras palabras, para un país como EE.UU., que no ha ratificado los convenios, el TPP solo obliga a “tomar en consideración” sus principios e informar sobre el progreso que ha tenido en el camino hacia la ratificación. En contraste, Peter Clark proponía obligar a ratificar y entonces “aplicar plenamente” estas libertades. Evidentemente, si EE.UU. quiere volver al TPP-11, el capítulo laboral no le va a obligar a subir sus estándares.

El segundo punto es importante porque las leyes nacionales muchas veces no son las que regulan temas laborales, sino que esto es un tema normado a nivel regional o estatal, sobre todo en el caso estadounidense. Peter Clark lo aclara:

Citando al correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 21 de noviembre 2012 sobre labour issues:

“The US has limited the applicable legislation to the Federal government. Many state laws also govern issues covered by the chapter – such as the right to work laws in the southern states … State practices are why the US has not ratified ILO conventions on the right of association”.

[“EE.UU. ha limitado la legislación que el TPP regula a las leyes del gobierno federal. Muchas leyes de los estados [de ese país] norman temas cubiertos por este capítulo, como las leyes de ‘derecho al trabajo’ de los estados sureños (…) las prácticas de sus estados son la razón por la cual EE.UU. no ha ratificado los convenios de la OIT sobre la libertad de asociación“.]

COMENTARIO: A pesar de las cláusulas suspendidas después de la salida estadounidense, el texto actual del TPP-11 sigue repleta de referencias a EE.UU. Ellas dan cuenta de la facilidad con que dicho país podría volver al acuerdo, puesto que su diseño tiene múltiples elementos que le ayudan a entrar sin tener que cambiar sus prácticas actuales. El texto actual del capítulo 19 (laboral) tiene un ejemplo de aquello en la forma del Artículo 19.1: Definiciones donde se habla específicamente de EE.UU.:

“Leyes y regulaciones, y leyes o regulaciones significa para los Estados Unidos, las Leyes del Congreso o regulaciones promulgadas de conformidad con las Leyes del Congreso y, para los efectos de este Capítulo, incluye la Constitución de los Estados Unidos” (p. 19-2).

En otras palabras, quedó en el capítulo laboral del TPP-11 la exclusión que puso EE.UU. para que sus leyes laborales locales, que no cumplen con la normativa de la OIT, no estén sujetas al tratado. Es evidente que los negociadores dejaron esto para que, si EE.UU. escoge volver, el capítulo laboral no sea un escollo, porque no le obliga subir la protección laboral de la forma seria que recomendó Peter Clark.

Citando el correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 21 de noviembre 2012 sobre final provisions:

En las Disposiciones Finales, Peter Clark recomienda la inserción de la cláusula “The Parties shall ensure all necessary measures are taken in order to give effect to the provisions of this Agreement, including their observance, except as otherwise provided in this Agreement, by state and provincial governments”.

[“Las Partes se asegurarán que se tomaran todas las medidas necesarias para realizar las disposiciones de este Acuerdo, incluyendo su cumplimiento por los gobiernos regionales o provinciales, a menos que se disponga algo diferente en este Acuerdo“]

COMENTARIO: Esta norma se encuentra en el capítulo 9 sobre la protección de inversiones, pero no está en el capítulo 19 sobre asuntos laborales. En otras palabras, el capítulo que protege a los inversionistas transnacionales sí es vinculante, el capítulo que protege a los trabajadores sindicalizados no lo es.

4. Empresas públicas, citando al correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 20 de noviembre 2012 sobre SOES (State Owned Enterprises)

“The US draft infers that somehow government involvement in business is intrinsically evil. Few negotiating partners will accept this.”

[“El borrador estadounidense infiere que de alguna forma toda participación del gobierno en negocios es intrínsecamente malvada. Pocos de sus socios negociadores aceptarán esta posición“.]

“There is a proposal by the USA which would expose section B (SOES) to dispute settlement. The US is alone on this but we should not expect that they will abandon this position”.

[“Hay una propuesta de los EE.UU. que expondría la sección sobre empresas públicas a la resolución de controversias. EE.UU. está solo en esta propuesta pero no esperamos que abandonen su posición“.]

COMENTARIO: la DIRECON ha intentado argumentar que el TPP-11 es un tratado fundamentalmente diferente porque Estados Unidos ya salió y se suspendieron una serie de las cláusulas potencialmente más lesivas para los intereses de Chile. Sin embargo, el capítulo sobre empresas públicas del TPP-11 todavía tiene la impronta estadounidense. El mecanismo de resolución de controversias del capítulo 28 (donde un Estado puede demandar otro Estado por una práctica que supuestamente viola el tratado) fue algo que los demás países no querían aplicar al actuar de las empresas públicas. Sin embargo, en el capítulo 17 del TPP-11 (sobre empresas del Estado y monopolios designados) se permite precisamente el uso del mecanismo del capítulo 28:

Artículo 17.15: “El Anexo 17-B (Proceso para el Desarrollo de Información Relacionada con Empresas de Propiedad del Estado y Monopolios Designados) se aplicará a cualquier controversia conforme el Capítulo 28 (Solución de Controversias) con respecto al cumplimiento de la Parte al Artículo 17.4 (Trato No Discriminatorio y Consideraciones Comerciales) o el Artículo 17.6 (Asistencia No Comercial)”.

Si una empresa pública recibe un trato preferencial de parte del Estado (incluyendo asistencia no comercial), y esto afecta las empresas de otro país integrante del TPP-11, entonces dicho país puede demandar a Chile. La DIRECON ha argumentado que estas reglas sólo buscan evitar que las empresas públicas hagan una competencia desleal a las empresas privadas, y que todos pueden competir en igualdad de condiciones. Sin embargo, Peter Clark desmiente dicho argumento:

Citando al correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 20 de noviembre 2012 sobre SOES(State Owned Enterprises):

“There is no justification for more onerous criteria being imposed on State-owned Enterprises simply due to the fact of their ownership (…) If there are no disciplines on subsidies offered to business at the national or sub-national levels to commercial firms then why should these apply to state owned enterprises”.

[“No hay ninguna justificación para imponer un criterio más oneroso para una empresa pública simplemente por el hecho de que el Estado es su dueño (…) Si no hay ninguna restricción sobre los subsidios que reciben las empresas comerciales a nivel nacional o regional, entonces ¿por qué deben haber restricciones para empresas públicas?“.]

COMENTARIO: Lo que argumenta Clark es que el capítulo de empresas del Estado no asegura un trato similar para las empresas privadas y las estatales, sino que genera un trato menos favorable para las públicas.

Para entender este argumento, imaginemos que Chile tuviera una empresa nacional textil propiedad del Estado y, además, decidiera apoyar al sector textil en general entregando un subsidio a todas las empresas textiles en territorio nacional. Aquellas empresas que recibieran el subsidio serían tanto las públicas como las privadas, tanto las que son propiedad de chilenos como las que son propiedad de extranjeros.

Dichos subsidios podrían afectar negativamente a un país que exporta textiles a Chile. Sin embargo, este país no podría demandar a Chile por los subsidios a las empresas privadas. Mientras Chile subsidie todas las privadas del territorio nacional, sin discriminar a las de propiedad extranjera, no habrá problemas con las reglas TPP[1]. Sin embargo, el país exportador de textiles a Chile sí podría demandarnos por el subsidio que va a la empresa pública textil, argumentando que esto sería ayuda no comercial que viola artículo 17.6 del TPP-11.

Según Clark, fue EE.UU. el que impuso esta restricción a subsidiar empresas públicas sin poner una restricción similar para las empresas privadas. A pesar de su salida del TPP, su visión económica (donde las empresas del Estado son “intrínsecamente malas”) se mantiene en el texto actual. De hecho, Clark propuso una alternativa a esta visión estadounidense que Chile no logró poner como tema:

Citando al correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 20 de noviembre 2012 sobre SOES(State Owned Enterprises):

“The concerns of the US can be met by a requirement that state-owned companies and designated monopolies should not be exempt for the competition laws of a member. This could eliminate the need for the detailed rules about SOEs. Why does the USA need to go beyond this?”.

[“Las preocupaciones de los Estados Unidos se pueden resolver a través de la obligación de no eximir a las empresas públicas y los monopolios designados de las leyes domésticas sobre la competencia. Esto eliminaría la necesidad de tener reglas detallas sobre las empresas públicas ¿Por qué los Estados Unidos necesita ir más allá de eso?“.]

5. Sistema ADIE en general (arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados), citando al correo de Peter Clark a Rodrigo Contreras del 21 de noviembre 2012 sobre investor state:

Chile debe proponer: “Nothing in this chapter provides or guarantees investors of a Party with rights superior to or not available to investors of the Party where the investment is located”.

[“Nada en este capítulo entrega o garantiza a los inversionistas de una Parte derechos superiores a, o no disponibles para, los inversionistas de la Parte donde la inversión está ubicada“.]

Además, Chile podría proponer: “This section does not replace, nor is a substitute for resolving disputes or matters in the domestic courts of a party which is host to an investment. Where the pursuit of domestic legal remedies is an option, such remedies shall be pursued and exhausted. As a pre-condition for recourse to investor state dispute settlement under Section B”.

[“Esta sección no reemplaza ni sustituye la resolución de disputas a través de las cortes domésticas de la Parte donde está ubicada la inversión. Donde existe la opción de utilizar recursos legales domésticos, dichos recursos se tendrán que agotar como pre-condición para empezar con un proceso de arreglo de diferencias entre inversionistas y Estados bajo la sección B“.]

COMENTARIO: las dos recomendaciones del experto Peter Clark son cláusulas que recomienda la UNCTAD (Naciones Unidas) para evitar que el sistema ADIE empodere excesivamente a los inversionistas extranjeros en desmedro al derecho de regular los Estados. El sistema ADIE (capítulo 9 del TPP-11) entrega a las transnacionales la facultad de demandar al Estado y por ende este tipo de salvaguardias son muy importantes, pero no están en el texto del TPP-11.

Explicitar que el sistema ADIE no entrega una protección superior a los inversionistas extranjeros sino simplemente la misma protección que tienen los inversionistas locales reduce los incentivos de hacer venue shopping. Dicho fenómeno ocurre cuando las empresas cambian de foro para encontrar un espacio más ventajoso para su demanda legal. Según los estudios académicos, muchos inversionistas locales se disfrazan de extranjeros para tratar de aprovechar la protección superior que entrega el arbitraje comparada con la de las cortes domésticas. La primera cláusula que propone Clark busca desincentivar esta opción porque les subraya a las empresas domésticas que no van a tener una protección superior con el arbitraje.

El venue shopping también ocurre cuando las transnacionales prefieren arbitraje por sobre las cortes domésticas, también por su conocido sesgo a favor de las empresas en desmedro a los Estados. La segunda cláusula que propone Clark, obligando a las transnacionales a agotar recursos jurídicos internos (a litigar cualquier disputa con el Estado hasta su Corte Suprema, antes de ir al arbitraje internacional) también busca reducir el fenómeno de venue shopping. Teniendo que agotar recursos internos hace bastante más lento y caro el acceso al sistema ADIE. Para las transnacionales, el mayor costo (tanto financiero como en términos de tiempo) reduce el incentivo a seguir procesos de arbitraje sin una base jurídica sólida, confiando únicamente en el conocido sesgo de los árbitros.

El hecho que el experto contratado por la DIRECON específicamente para asesorar a Chile sobre los temas relacionados con la protección de inversiones en el TPP comparte la preocupación del movimiento ciudadano sobre el arbitraje, es llamativo. Aún más significativo, las dos cláusulas que recomienda insertar para evitar que el arbitraje pueda utilizarse de forma abusiva por las transnacionales no están en el texto del capítulo 9 (sobre inversiones) del TPP-11.

NOTA